浅谈执行和解协议效力及建议10篇浅谈执行和解协议效力及建议 第４１卷第３期 济宁学院学报２０２０年０６月Ｖｏｌ．４１ Ｎｏ．３ ＪｏｕｒｎａｌｏｆＪｉｎ下面是小编为大家整理的浅谈执行和解协议效力及建议10篇,供大家参考。
篇一：浅谈执行和解协议效力及建议
４１ 卷第 ３ 期 济宁学院学报 ２０２０ 年 ０６ 月Ｖｏｌ．４１ Ｎｏ．３ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｊｉｎｉｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｊｕｎ．２０２０ 文章编号：１００４ １８７７（２０２０）０３ ００３７ ０６执行和解协议之诉刍议———以最高院《关于执行和解若干问题的规定》为参考周 庆，牛瑞峰（郑州大学 法学院，河南 郑州 ４５０００１） 摘 要：作为与破解执行难相配套的诉讼机制，执行和解协议之诉为申请执行人提供了“和而不解”时的诉讼选择权。但这一新兴的诉讼机制还存在缺乏具体的程序设置、执行和解协议的可诉性范围不明确及诉的类型定位不合理等问题，不仅给司法实务的适用造成了困惑与障碍，而且容易催生滥诉。因此，需要进一步完善其具体的程序设置、限制执行和解协议可诉的范围及合理定位执行和解协议之诉的类型，确保最大程度地发挥执行和解协议之诉在破解执行难攻坚期的制度优势。关键词：执行和解协议；诉讼程序；可诉性范围；诉的类型 中图分类号：Ｄ９２５．１ 文献标识码：Ａ收稿日期：２０２０ ０２ １７作者简介：周庆（１９６４ ），女，河南南阳人，郑州大学法学院副教授，硕士，主要研究方向：民事诉讼法和仲裁法；牛瑞峰（１９９５ ），男，河南鹤壁人，郑州大学法学院 ２０１８ 级硕士研究生，主要研究方向：民事诉讼法。 民事执行作为案件通关的“最后一公里”，是诉讼得以成果化的重要保障，而在这“最后一公里”中，以执行和解结案的案件占了相当大的比重。２０１８ 年，最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》直接赋予了执行和解协议当事人独立的诉权 ① ，为当事人在执行阶段合意选择执行和解添加了重量级砝码，进而使我国独特的协商型执行更加适应当下的执行难现状。然而，理论界对于执行和解协议的价值与效力的论争依然存在，实务界在处理执行和解协议之诉时对诉讼程序的适用、可诉性的范围控制等问题也是犹疑不决。因此，直面理论问题，妥善应对执行和解之诉的现实问题，以期这一可诉的执行和解协议能为破解执行难发挥其制度价值。一、执行和解协议之诉的正当性基础（一）理论基础１．公权力与私权利冲突平衡的需要在国家公权力作用下的“执行难”普遍存在的大背景下，执行和解制度本身的设计是依靠行使私权利的当事人自主协商解决执行问题，体现了国家权力对私权利的让步与尊重。但是，随着执行和解适用的增多，仅仅依靠私权利达成的协议往往又因为缺乏公信力而陷入了不履行或不完全履行的境地，又陷入了另一个执行难的怪圈 ［１］１２２７ 。因此，设置执行和解协议之诉，允许当事人就执行和解协议提起诉讼，更好地促进执行和解协议的履行，以维系公权力与私权利之间的冲突平衡。２．对当事人处分权的尊重执行和解协议是当事人自愿对原执行依据确定的权利义务关系进行变更的成果，在当事人之间形成了一种新的民事契约关系，体现了当事人对自己实体权利的处分。既然当事人之间存在新的民事契约，那么按照民事诚信原则的基本精神，当被执行人不履行或不完全履行时，理应允许申请执行人有权在原执行依据或者执行和解协议中择一救济。为了满足当事人程序上的选择与处分，需要建立对执行和解协议的救济机制，允许当— ７ ３ —万方数据事人就执行和解协议提起诉讼。（二）实践基础１．助推执行和解协议的实际履行，给予申请执行人更有力的救济实践中有大量执行和解协议在签订后并没有实际履行，被执行人往往也是由于和解协议的签订而放缓了对公权力的忌惮，拒绝履行的后果无非是恢复执行，以几乎零损失的代价换来延期履行甚至还可能为自己逃避债务保留时间。而执行和解协议之诉使被执行人的违约成本大大提升，被执行人的不履行可能使其再度陷入诉讼程序，而再度进入诉讼程序的最终结果，很有可能就是执行和解协议成为新的执行依据被法院强制执行，申请执行人也很难再以协商的方式进行和解。为了避免不必要的讼争，被执行人一般会选择实际履行。而以诉讼的方式对被执行人不履行执行和解协议的行为进行救济，比恢复执行显得更有约束力。２．遏制多次执行和解由于现行法规并没有限制当事人之间达成执行和解的次数，被执行人往往恶意利用多次协商的方式不断地变更执行和解协议，进而让申请执行期限屡屡中断或重新计算，以此换取申请执行人逐步让出部分应得的权益，同时也拖延执行程序不能顺利终结。执行和解协议之诉则让申请执行人立于积极主动的地位，一方面，对被执行人以多次和解的方式拖延执行的行为，可以被执行人的不履行或不完全履行为由诉诸法院，通过行使自己的诉权而结束“无休止”的和解，促使执行和解协议的内容能更快落实。另一方面，也从制度机制上约束被执行人不轻易反悔。３．因执行和解协议遭受损害的利害关系人得以救济执行和解制度十分尊重当事人的意志，法院只对执行和解协议的格式、形式或有无违法条款等作形式上的审查。因此，实践中不乏当事人通过执行和解协议，恶意变更执行的标的及数额，对利害关系人的权益造成侵害。又由于执行和解协议的特殊性，既不像裁判一样予以公示，又不能作为第三人撤销之诉或执行异议之诉的客体 ② ，利害关系人一直苦于救济无门。执行和解协议之诉对此作出了回应，允许利害关系人对无效或应予撤销的执行和解协议提起诉讼，为执行和解制度中的利害关系人提供了救济渠道。二、执行和解协议效力的再认识执行和解协议作为当事人协商成果的载体，是执行和解协议之诉的基础，其效力问题关乎当事人的实体权利处分及对程序的选择。以新司法解释为参考，势必需要从程序和实体两个方面对执行和解协议的效力进行再认识。（一）程序效力１．对执行程序的阻断，即对执行程序起到中止或终结的效果。按照当前司法解释，当事人之间达成执行和解后，人民法院可以作出中止执行的裁定 ③ 。中止的效果在于为当事人履行和解协议提供一定的时间，若当事人在此期间内积极履行直至完全履行后，则法院可以宣告执行终结并作执行结案处理；若被申请执行人没有如约履行、申请执行人在达成和解协议时受到了对方的欺诈或胁迫以及和解协议存在不合法的事项，则法院可以重启原执行程序，或者当事人可以执行和解协议为诉讼标的去另行起诉。２．申请执行时效中断。当事人之间达成执行和解协议是建立在被执行人自愿协商的基础之上的，表明了被执行人愿意履行其应尽的义务，体现在民事实体法上会出现诉讼时效中断的效果，在执行程序中则表现为执行时效的中断。（二）实体效力１．变更权利义务关系。执行和解协议的达成是当事人通过对原执行依据中各自权利义务的变更而实现的，为达到各自利益的最大化，实践中对不同权利义务内容的变更会导致并不相同的实体效力。（１）变更执行主体。比如担保人通过提供金钱或实物并签署协议为和解协议作保。（２）变更执行数额。一些申请执行人为了达到尽快完成执行的目的，往往以降低执行数额的方式来表示和解诚意，从而换取对方的迅速履行。（３）变更执行期限。被执行人可以通过协商支付较高利息的方式延长执行期限，申请执行人也可以通过协商放弃部分权益的方式缩短执行期限。（４）变更执行标的。实践中常见当事人协商达成以物抵债、以工抵债的情形，通过执行标的的变更促使权利义务的实现。２．违约责任。在执行和解协议具有私法性质— ８ ３ —万方数据
的前提下，按照其蕴含的民事契约理念，和解协议双方理应可以获得来自民事契约性质的救济，也就是所谓的违约责任 ［２］８ 。我国现行的部分司法解释也体现了该精神，即申请执行人遭受的损害是对方的不完全履行造成的，则可以另行起诉。３．强制执行力。当前，我国法律及司法解释并不认可执行和解协议的强制执行力，部分支持该做法的学者认为，原执行依据与执行和解协议是一种平行并存的关系 ④ ，后者只是对前者的变更，并没有完全取代原执行依据，因此，执行和解协议不应被赋予强制执行力。但是，从另一个角度看，执行和解协议的签订需要向法院报备，法院在实质上已经对其进行了合法性审查，赋予其强制执行力也是有理可循的，尤其在执行和解协议之诉刚刚兴起的当下，赋予执行和解协议强制执行力，将执行和解协议之诉作为执行异议的救济途径，更有利于执行和解协议之诉良性发展的制度设计 ［３］１０３ 。三、执行和解协议之诉亟待解决的问题（一）缺乏具体的程序设置最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》，只是简单规定申请执行人有权就被执行人不履行执行和解协议提起诉讼，当事人、利害关系人可以就执行和解协议的无效与撤销提起诉讼，但对具体的程序设置只字未提，给实践中执行和解协议之诉的适用造成了障碍与困惑。１．缺失对于执行和解协议之诉的立案“审查”机制。执行和解协议之诉立案审查机制的缺失，导致实践中只能按照一般的民事立案进行登记。但执行和解协议之诉毕竟不同于一般的民事纠纷，其立案需要满足“被执行人不履行执行和解协议”这一条件，显然不能只从形式上进行审视，需要当事人出具具体的材料，由法院对“是否履行”的证据材料作实质审查，一般的民事立案流程及时间限制显然不能适用。这一审查机制的缺失还可能导致大量并不符合条件的执行和解协议之诉涌进法院，加剧司法资源的紧张状况。２．对诉讼程序的适用未作规定。诉讼程序的适用是一个案件得以审理的基础，是民事诉讼得以完成的系统框架。执行和解协议之诉诉讼程序适用的缺失，一方面导致各地法院对诉讼程序适用的混乱，尤其在“诉讼爆炸”的大背景下，法官往往会选择对其审理最有利的诉讼程序以求尽快结案，而忽视案件的实际状况与解纷质量。另一方面，执行和解协议之诉的受诉法院是执行法院，若执行法院是中级法院，则可能因诉讼程序适用的混乱导致大量案件进入高级法院，进而占用不必要的诉讼资源。３．审理的范围不明确。执行和解协议之诉是对原执行依据中的权利义务进行变更后的产物，由于执行和解尊重当事人的意志，达成的执行和解协议往往复杂多样。在执行和解协议之诉中，对这一新的复杂多样的诉讼标的，现行司法解释没有明确究竟是应该对其作全面审理，还是只针对当事人的争议内容进行审理，亦或是依据当事人的请求进行审理。审理范围的不明确，不仅造成了司法实践的不统一，而且可能会损害当事人的处分权。（二）执行和解协议的可诉性范围不明确现行司法解释只是模糊笼统地规定，申请执行人可以就执行和解协议的履行提起诉讼，但是，对可诉的执行和解协议的范围并没有进一步明确。实践中当事人之间达成的执行和解协议大致包括三种类型。（１）当事人在执行依据生效后、执行程序启动前，就执行依据中的事项进行协商变更达成的协议。实践中不乏一些被执行人在执行程序启动之前，就积极主动地与申请执行人进行协商示好，以率先达成所谓的执行和解协议，而拖延案件进入执行程序。（２）当事人在未向法院报备的情况下，私自在执行程序中就原执行依据的权利义务关系变更达成的协议。在此情况下，私自达成且没有向法院报备的执行和解协议，一般是因为申请人执行人对被执行人的信任或根本不知道需要向法院报备。（３）执行程序中，当事人在自愿的基础上，就原执行依据的权利义务内容进行协商变更，达成的执行和解协议也已向法院报备。这种情况下达成的执行和解协议是人们讨论的最具一般性的执行和解协议 ［４］８ +９ 。尽管第三种执行和解协议最具代表性，但是，法律并没有对执行和解协议可诉的范围进行控制。由于执行和解协议可诉的范围不明确，一方面，容易形成“诉讼威胁论”。这种威胁论表现为申请执行人以诉讼相威胁，要求被执行人履行并不能作为可诉依据且明显不合理的执行和解协— ９ ３ —万方数据
议。由于这些协议没有经过法院的审查，因而极有可能存在侵害被执行人权益的条款。另一方面，可能催生滥诉。执行和解协议之诉的建立本身，是为了应对实践中存在的执行和解协议履行率低的状况。如果不对可诉的执行和解协议的范围进行控制，那么任意一份执行和解协议都可以作为依据诉诸法院，“执行难”的问题将会由于诉讼资源的紧张而变为“诉讼难”，而且诉讼程序也会沦为审查程序的附庸 ⑤ ，与执行和解协议之诉的立法本意背道而驰。（三）诉的类型定位不合理由于现行实践中执行和解协议之诉大多是申请执行人请求法院判令被申请执行人，按照执行和解协议的内容为给付，各地将执行和解协议之诉匹配为给付之诉的做法比比皆是。，但是却忽略了申请执行人可能只向法院请求确认执行和解协议的权利义务关系，并不即为申请给付的情形。因而以执行和解协议之诉的单面特征为依据进行勉强匹配，实质上给这一机制造成了不利影响。１．单纯定位于给付之诉将会降低执行和解协议之诉的适用率与可操作性。实践中执行和解协议的达成，一般都是申请执行人以放弃其部分利益的诚意来促成执行和解，对申请执行人来说，执行和解协议相较于原执行依据中的权益是“打过折扣”的。如果单纯将其匹配为给付之诉，那么面对被执行人的不履行或不完全履行，申请执行人基于趋利心理往往不会选择给付内容“打过折扣”的执行和解协议之诉，而是选择恢复执行更具给付内容的原执行依据。在这样的情境下，执行和解协议之诉的适用会越来越少且变得难以操作，其设置的初衷及存在的必要性也会受到质疑。２．单纯定位于给付之诉，无法解释申请执行人只请求法院确认其权益，或只请求确认无效或撤销执行和解协议的行为。执行和解制度本身，就是鼓励当事人站在彻底解决执行纠纷的立场上，通过对原执行依据的协商变更而寻求更好的解决方案，达成的执行和解协议具有私法契约的性质。按私法契约，申请执行人完全可以向法院就执行和解协议中的权利义务及违约责任进行确认，而并不只是请求给付；当事人、利害关系人也完全能以执行和解协议无效或可撤销为由请求确认或撤销，此时也不会涉及给付内容。在此情形下，将执...
篇二：浅谈执行和解协议效力及建议
前和解协议的效力探析 对当事人就裁判生效后申请执行前达成的执行前和解协议引起的纠纷，因立法及司法政策的缺失， 当前在审判实践中尚存诸多困惑， 如执行前和解协议能否遮断原裁判的法律效力？ 其有无强制执行力？ 能否对其提起诉讼？ 诸如此类问题的解决有待于对执行前和解协议效力的探究。一、 对执行前和解协议的效力分析 （ 一）
不具有执行力， 不能遮断原裁判的法律效力 法院裁判一经作出， 即产生拘束力、 确定力、 形成力、 执行力， 该裁判即便错误， 不经法定程序也不得变更或取消。
执行前和解协议不能遮断原裁判的法律效力。
其因未得到司法裁判确认， 也不具执行力。
（ 二）
不具有程序法上的效果， 有些具有实体法上的合同效力 执行前和解协议形成于审理程序终结后执行程序启动前， 属于诉讼程序外协议， 未经司法确认， 不具有程序法上的效果。
在债权人因案外人承诺对债务人的债务提供担保或共同清偿而放弃部分债权或同意延期履行的情形下， 在案外人与债权人之间形成了担保法律关系或并存债务承担法律关系。在申请执行期限经过后当事人达成执行前和解协议的情形下， 应视为债务人放弃执行期限的抗辩， 就该只具有自然债权性质的债权与债权人形成了新的债权债务关系。
该两种情形下的执行前和解协议具有合同效力， 受民事实体法规范和调整。
（ 三）
对申请执行期限起中断作用 根据现行 《民事诉讼法》第二百一十五条第一款“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、 中断， 适用法律有关诉讼时效中止、 中断的规定”之规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 执行程序若干问题的解释》 第二十八条“申请执行时效因申请执行、 当事人双方达成和解协议、 当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。
从中断时起， 申请执行时效期间重新计算”之规定， 申请执行期限为可变期间， 执行前和解协议
对申请执行期限起中断作用。
值得一提的是， 被中断的申请执行期限应自和解协议规定的履行期限届满之日 起算， 而非和解协议达成之日 起算。
其理由是， 只有其规定的履行期限届满债务人未履行义务时， 权利人才得知或应当得知其约定的权利实现方案可能得不到自觉履行。
二、 对审判实践中因执行前和解协议引起的纠纷的处理建议 （ 一）
因债务人不履行或不完全履行和解协议引起的纠纷 1、 对债权人申请强制执行该和解协议的， 不予受理。
因为执行前和解协议未得到司法裁判确认， 不具执行力。
2、 当事人就该和解协议申请支付令或起诉的， 按以下思路处理：
（ 1）
一般情形下， 对当事人就该和解协议提起的支付令申请或起诉不予受理， 告知其在达成和解协议后二年内向法院申请强制执行原生效裁判。理由如下：
该和解协议虽系平等主体之间达成的一致意思表示， 但因其发生在裁判文书生效后申请执行前， 涉及的争议已通过公力救济已获得裁决， 它只是基于权利人的自由处分权， 将判决确定的权利实现方式进行变通， 属于权利人对其部分权利的放弃， 并未超出原裁判所确认的双方当事人的权利义务范围， 尚未形成新的法律关系。
根据既判力效力，“一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定,就成为最终解决纠纷的判断。
它不但拘束双方当事人服从该判断的内容,使之不得重复提出同一争执,同时法院当然也必须尊重国家自己所作出的判断,即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时,也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。”1根据现代民事诉讼法“一事不再理”原则， 对当事人而言，“一诉已经提起或正在诉讼中,该诉就不得再次提起。
同一诉讼案件禁止重复起诉,不限于同一法院起诉的情形,向其他法院重复起诉亦受禁止。”对法院而言，“对一诉已经作出了终局判决,不得再次提起或重新审判。”2概言之， 一般情形下， 受既判力和“一事不再理”原则限制， 不能就该和解协议再次起诉或申请支付令。
然而，执行前和解协议具有中断申请执行期限的效果， 且原裁判的法律效力并未因此而遮断， 因而， 此后二年内债权人有权向法院申请强制执行原生效裁判。
（ 2）
在债权人因案外人承诺对债务人的债务提供担保或共同清偿而放弃部分债权或同意延期履行的情形下， 对当事人就该和解协议提起的支付令申请或起诉， 应予以受理， 且对债权人关于强制执行原生效裁判的申请， 也应予以受理。
该情形下， 在案外人与债权人之间形成了担保法律关系或并存债务承担法律关系，该新法律关系与原裁判确认的权利义务关系不属同“一事” ，不受“一事不再理”原则的限制。
就既判力而言， 从主观上看， 既判力原则上作用于前诉中得到程序保障的当事人以及具有当事人地位的人， 后加入进来的债务担保人或债务承担人应不受前裁判既判力的作用； 从客观上看， 既判力原则上只限于已经裁判的实体法律关系， 后形成的债务担保或债务承担法律关系应不受前裁判既判力的约束； 从时间上看， 我国一般以法庭审理终结 作为判决既判力的基准时间， 作为后形成的债务担保或债务承担法律关系形成于前审理程序终结后， 应不受其裁判既判力的约束。
该情形下， 债务担保人或债务承担人承担连带责任， 其与原债务人任何一人的完全清偿将使债消灭， 也不存在双重赔偿的困惑。
因而， 该情形下对和解协议的审理不存在障碍。
但基于原裁判既判力和“一事不再理”原则的限制， 法院的审理应以生效裁判文书作为事实基础， 不再对当事人间原权利义务关系进行审理。3原生效裁判的法律效力并未因和解协议而被遮断， 因而， 对债权人关于强制执行原生效裁判的申请， 理应受理。
（ 3）
在申请执行期限经过后当事人达成执行前和解协议的情形下， 对当事人就该和解协议提起的支付令申请或起诉， 应予以受理。
经裁判确认的债权已无执行力，得不到强制执行的保障，等同自然债权。当事人达成和解协议后， 应视为债务人放弃执行期限的抗辩， 就该只具有自然债权性质的债权与债权人形成了新的债权债务关系。
该新债权享有完全债权的全部效力：
请求力、 受领力、 执行力。
该债权债务关系与原裁判确认的权利义务关系属于不同的法律关系， 不属于同“一事” 。
允许债权人起诉或申请支付令， 既无原裁判既判力和“一事不再理”原则限制的障碍， 也不存在双重赔偿的困惑， 还符合《最高人民法院关于当事人对人民法院生效法律文书所
确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》 的精神。
（ 二）
对于执行前和解协议履行完毕债权人反悔引起的纠纷 对于执行前和解协议履行完毕后债权人反悔再申请强制执行原裁判的，只要申请执行期限未届满， 人民法院应予以受理， 因为执行前和解协议不具有程序法上的效果， 对原裁判无遮断作用。
但是， 受理后， 经司法审查发现，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的， 基于公平和诚实信用原则， 人民法院应根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（ 试行）
》 （ 法释(1998)15号）
第８ ７ 条之规定， 作执行结案处理。
结
语 对执行前和解协议的效力应具体情形具体分析。
一般情形下， 执行前和解协议仅是履行生效裁判文书， 不具有独立性， 不构成新的债权债务关系，不能就和解协议另行提起诉讼， 只有在生效的裁判确定的债权成为自然债权或在债权人因案外人承诺对债务人的债务提供担保或共同清偿而放弃部分债权或同意延期履行的情形下， 和解协议才具有相对的独立性， 当事人才可以就和解协议另行起诉。
注释：
1 [日 ]兼子一、 竹下守夫著， 白绿铉译:《民事诉讼法》 ,法律出版社 1995 版,第 156 页。
转引自邓辉辉著：《既判力理论研究》， 中国政法大学出版社 2005 年版， 第 5-6 页。
2 参见邓辉辉著：《既判力理论研究》， 中国政法大学出版社 2005 年版， 第 52 页。
3 张永泉著：《执行前和解协议法律效力研究》， 载《法学家》 2011 年第 1 期， 第 135 页。
篇三：浅谈执行和解协议效力及建议
▲ 籀I占轧会! 望堕查垫4而F1页两和解协议的法律效力探析刘倩摘要和解协议作为刑事和解制度的基础，其中有公权力的参与，本质是效力待定的民事合同，刑事责任的追究与否的最终决定权在公权力方而不是协议当事人。实践中存在当事人、侦查机关等对和解协议认识不清的问题，本文从法理角度对其性质及效力予以分析并对司法机关在实践中如何掌握提出建议。关键词和解协议效力待定刑事责任作者简介：刘倩，天津市滨海新区塘沽人民检察院。中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009．0592( 20l I) l o-114-02笔者在办理未成年案件中发现，侦查机关移送的案卷常附有犯罪嫌疑入和受害人签订的和解协议。而在讯问未成年犯罪嫌疑人时，不少法定代理人质疑为什么已经签订和解协议，案件还被移送公诉机关，不是应该按照协议所写的不再承担刑事责任了吗。可见侦查阶段形成的和解协议的性质和效力存在争议，侦查机关也未对双方当事人解释说明。联系到今下刑事和解制度的热议，本文拟对和解协议的性质、效力等问题进行分析。一、和解协议的性质( 一) 和解协议的概念和解协议一般出现在故意伤害、聚众斗殴及交通肇事等造成人身损伤的案件中，①由受害人和加害人就民事赔偿等事项达成一致后签订。内容主要为加害方赔付被害人一定的金钱并表示歉意，被害方对其行为予以谅解并表示不再追究加害方的刑事责任或者希望减轻对加害方的处罚。本文研究的为公诉案件中形成的和解协议，不再讨论自诉案件中的和解协议。o( 二) 和解协议的本质属性公诉案件中的和解协议本质上是一份民事合同，但有其特殊性。协议主体形式上有三方当事人，是一个三方架构，有加害人、被害人和公权力方，国家公权力参与其中。双方签订协议的实质目的是被害人请求公权力方不再追究加害方的刑事责任，而协议目的的达成必须有公权力方的认定。但缔约主体本质上只是案件当事人，双方为平等的民事主体，公权力方只是刑事责任处分权利的所有人并不必须承担协议中的权利义务。协议的内容不仅有关金钱给付而且包括对刑事责任追究权的全部或者部分放弃，其中的金钱给付是民事债权行为，而刑事责任则是公法管辖的对象，这部分内容协议双方无权处分和决定，仅有向司法机关表达其诉求、意愿的权利。即使有公权力的参与，也掩盖不了其民事合同的本质，这也是由犯罪行为的侵权性质决定的。违法犯罪行为具有严重的社会危害性，不仅侵犯了被害人个人的公民权利，也侵害了国家和社会的利益，因此同时产生民事上的侵权责任和公法上的刑事责任。法律赋予加害人可以提起刑事附带民事的权利来追偿侵权之债或者双方协商解决，国家同时对构成犯罪的行为启动刑事诉讼程序来追究加害人的刑事责任。被害人和加害人签订的和解协议只能处分双方的侵权之债，但是不能处分加害方应当承担的刑事责任。虽然协议中涉及到无权处分之内容，但完全符合契约的要件，因此和解协议本质是一份合同。(三)和解协议不同于唧、了”公诉案件中的和解协议不同于私了。私了仅涉及到两方之114间，例如自诉案件中双方和解，无须公权力方参与。“ 私了” 处置的内容是一方有权处分的权利，即国家明确授予给受害人的可以自愿放弃。但是公诉案件的和解协议中有部分内容被害方无权处分，只有国家才能追究或者放弃。：、和解协议的法德效力( 一) 和解协议是效力待定的合同公诉案件中的和解协议作为一种民事合同，由于其包含无权处分的权利，因此是一种效力待定的合同。o司法机关对其中刑事责任的处分一旦确定，合同的效力也即告确定—或者合同生效双方完成履行或者协议彻底归于无效。也就是说只要检察机关或者法院免除加害人的刑事责任或者减轻其责任，协议即生效。现实中，由于法律规定了加害人积极赔偿被害人或取得被害人谅解的属于酌定从轻情节，即公权力方认可和解协议的效力。所以不论检察机关经过审查对案件作出起诉或者不起诉自嗽定，协议均为有效，且在法院量刑时作为酌定从轻情节参考。( 二) 和解协议是刑事和解开展的基础和解协议并不必然启动刑事和解程序，而要由司法机关审查后决定是否适用，但和解协议是刑事和解开展的基础。只有加害人和被害人之间达成了和解协议，对赔付和减轻责任形成共同意愿，在此基础上公诉机关综合全案的证据，分析案情的重大程度，伤害后果等方面之后才能决定是否能做刑事和解。而目前国家并未出台统一的刑事和解标准，实践中还需进一步探讨和改进。( 三) 和解协议应作为证据和解协议作为一种书证，能够反映犯罪嫌疑人已经积极的赔付被害人并对犯罪行为悔改，希望修复损害的相关利益，其社会危险性降低，因此可以作为公诉机关在做量刑建议时考虑的从轻情节。20l O 年l O 月1日正式生效的《人民法院量刑指导意见》中第三条的九、十两款也明确规定加害人积极赔偿被害人或取得被害人谅解的量刑情节及具体从轻幅度，使我们在实践中有法可依。8例如2010年一起学生聚众斗殴案件，三名加害人家长积极赔偿了被害人各项损失，受害人完全放弃追究加害学生的责任甚至抵触公诉机关的告知或者询问，综合案情公诉人最终对三名犯罪嫌疑人作了不起诉处理。实践中，一些案件被捕后判缓也是因为加害人捕后又赔偿了被害人的损失。(四)和解协议的‘ ：艮悔” 及救济对于和解协议的反悔问题，笔者认为协议既然经过双方合意签订，就具有法律效力，除非有证据证明发生了不可抗力或者重大改变才可撤销。其实“ 反悔” 情况在案件处理过程中极少发生，主要是被害人对所得赔偿不满或病情发生变化需要继续追偿，这万方数据i ▲ 繁I占轧金丽F—丽、类情形可采用民事救济方式。若被害人认为自己所得的经济赔偿不足以弥补损失，可以在审查起诉阶段或者移送法院后另行提．! 望鲎墨丝成和解协议的后果作充分说明。从而有利于司法程序的顺利进交刑事附带民事诉求，请求法院判决被告人在扣除和解协议已经支付的数额外另行赔偿。三、实践中如何掌握( 一) 和解协议在案件办理中存在的问题未成年人案件易形成和解协议，法定代理人为争取孩子获得从轻判决或者免除刑事处罚，一般会积极赔偿被害人的经济损失，公安机关在侦查阶段基本就能做好调解工作并促使双方达成和解协议，但有时公安机关为了让双方尽快达成协议会对犯罪嫌疑人的法定代理人承诺：赔了钱孩子就没事了，或许也存在私下将应该移送检察机关的案件撤销的情况。这些做法都是违反法律规定的，易造成很多家长误以为赔了钱，孩子就不再承担刑事责任，案件的侦查审理也随即终止，以致在审查起诉阶段，很多家长表示不理解不配合，甚至造成“ 以钱买刑、以钱免罪” 等不良社会影响，损害司法权威。(二)侦查机关应严格依法促成扣解，不得随意撤案公安机关在促成签订和解协议中，应当完全尊重双方自愿，尤其是被害人是否已经表示谅解，不得采取威胁等手段逼迫双方签订协议。除刑诉法第十五条规定的及其他法律规定的免于刑事责任的案件外，公安机关不得随意撤销案件。对轻微的刑事案件即使签订了和解协议，符合犯罪的案件也应该及时移送检察机关，由检察机关审查后作出让公安机关撤案或者不起诉的决定。建议侦查机关应在调解工作中能够对法定代理人解释清楚，对达( 上接第115页)行。( 三) 检察机关积极开展刑事和解工作，加强法律监督检察机关在刑事和解中可发挥重要作用，在公诉环节可以通过综合全案情节做好当事人双方的工作，全面考量国家利益及当事人的利益，为息诉工作打下基础。检察机关在审查案件时，应重点分析和解协议是否符合不起诉条件还是只能作为从轻处罚的一份证据来使用。对于未检工作，由于主办未成年人犯罪案件，为贯彻宽严相济、“ 挽救为主、打击为辅” 的方针，对于没有和解协议但有条件实现双方和解的案件，公诉机关应该积极努力的多做工作，促使双方当事人达成和解协议，践行刑事和解制度，使案件的处理产生良好的法律效果和社会效果。注再：①办鬟过程中也遇到盗窃、抢劫等财产犯罪中签订和解协议的情况．②自诉案件中当事人有充分自主的刑事处分权，不需要公权力方的参与．@ ‘ 台同法》第5l 备规定；无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处丹杈的，该合同有效．④对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿羲额、赔偿能力等情况r可以减少基准刑的30％以下。10、对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准删的20％以下．参考文献：fI】黄光林．完善使壹阶段刑事和解制度探究．洼治快报．2010年10月26日．【2】郦毓贝．限制公安侦直阶段轻伤軎刑事和解．中国检察官．2∞6(5)．【3】李瑞明．刑事和解制度的运用及存在的问题．北京硷察网．【4】诸葛阳．胨丽玲．掏建刑事和解制度探讨．西南政法大学学报．2∞6<6)．【5】冯仁强，李益民．刑事和解基础理论及案件范畴．．法治研究．2007( ，) ．[ 61冯仁强．谢梅英．刑事和解。反悔” 行为的认定与处理———蓑议刑事和解协议的审查标准．西南政法大学学报．2008( 2) ．[ 7】解辉．刑事和解的法律敏力初探．北京检察同．位解除劳动关系之日，劳动者要求双倍工资的计算期间应是整个劳动关系的存续期间。其理由是，在劳动关系存续期间，劳动者出于工作机会的考虑往往不会因为没有订立劳动合同而提起劳动仲裁。《劳动争议调解仲裁法》也规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效一年期间的限制。出于对劳动者权益的全面保护，其整个劳动关系的存续期间的双倍工资都应得到支持。另一种理解认为，调解仲裁法规定了仲裁时效为一年，其双倍工资赔偿期间应该是自劳动者申请仲裁之日起，向前追溯十二个月( 如果劳动关系存续不满1年，则应扣除劳动合同法第八十二条所称的“ 超过的一个月” )，超过部分则不予支持。其理由在于，若超过一个月用人单仍未与劳动者订立劳动合同．该事实是显而易见的，应当认为此时劳动者处于知道或者应当知道其权利被侵害的认知状态，仲裁时效自动开始。对于上述理解．笔者认为：所谓“ 劳动报酬” 。是指劳动者因提供劳动而从用人单位应得的收入，体现的是按劳取酬原则，而关于双倍工资的规定编排在《劳动合同法》第七章“ 法律责任” 当中，表明双倍工资实际上是法律在用人单位没有及时签订合同时课以的一种法律责任，其中一倍是正常出勤的劳动报酬，另外一倍是用人单位应当承担的一种惩罚性赔偿，只是以工资作为计算标准，并不是真正意义上的“ 工资” ，不属于劳动报酬。因此，申请支付双倍工资不能适用拖欠劳动报酬仲裁时效的规定，应从劳动者知道或应当知道权利披侵害之日起算。而非劳动关系终止之日计算。即双倍工资赔偿期间应该是自劳动者申请仲裁之日起，向前追溯12个月，超过部分则不予支持。( 三) 因缴纳社会保险发生的争议因社会保险发生的争议是否适用仲裁时效。笔者认为应辩证地看待。社会保险是强制性保险，参加社会保险是用人单位和劳动者都必须履行的法定义务，社会保险费缴纳方式实行由单位代扣代缴。如果单位不履行法定义务代扣代缴，将导致劳动者不能参加社会保险，国家有关部门可以拒绝向劳动者支付社会保险待遇。据此，笔者认为，由于用人单位的责任导致劳动者未能参加社会保险，劳动者要求单位补缴社会保险费的，劳动仲裁应不按时效的限制，予以支持。但是对于劳动者个人原因造成单位无法代扣代缴、未能参加社会保险而要求单位补缴社会保险费的，劳动仲裁对时效内的应以支持，超过时效部分则不予支持。至于“ 劳动者个人原因导致未能参加社会保险” 的举证责任，笔者认为以分配给用人单位为宜。综上所述，我国法制在劳动争议仲裁时效问题上还不甚明确，为了适应市场经济条件下劳动关系的变化和劳动争议形势，希望最高人民法院尽早出台关于审理劳动争议案件适用时效制度若干问题的规定》，使劳动争议的处理机制更加完善。115万方数据
篇四：浅谈执行和解协议效力及建议
区 法 坛 镁黼 磋 糍 锤 黟 臻辩 器棼 ・ 调 查 研 究 ・当事人 币届�行拥�行和翩 协议硇司法薇 济 兼论对执行和解协议的司法确认 口 卞长杰 马雪涛 内容摘要 本文以执行和解协议的司法救济为视角�以实践中存在的申请执人不履行执行和解协议时 应如何处理所存在的争议为切入点�通过对执行和解 �协议� 的性质 与效力的分析、对执行和解协议 与原 执行依据 的冲突应如何协调及处理 的阐述 、对争议观点的评析�以此为司法实践 中和解协议效力及其可诉 性问题探索解决路径。同时�针对现有执行和解理论及制度存在的缺陷�笔者对执行和解的立法提出了自 己的意见和建议�以期执行和解制度更能符合解决纠纷、化解矛盾、节约司法资源的社会要求。 关 键 词 执行 �和解协议 �不履行 �司法救济 �司法确认 一、 问题的提 出 我 国关于执行和解协议的相关规定主要见于以 下三条� 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三 十条①、 高人 民法院关 于适用 �中华人 民共和 国民事诉讼法 �若干问题的意见》 第 ���条②、 � 馄 高人 民法院关 于人 民法院执行工作若干 问题的 规定 �试行�》第 ��条③�从上述三条的规定不难看 出�立法的出发点一方面是为 了保障债权人 �主要 是申请执行人� 的合法权益 �另一方面是督促债务 人 �主要是被执行人�及时履行义务。但面对复杂 多样的具体案件�上述规定就显得较为笼统。特别 是随着社会经济的发展 �民事主体之间的交易活动 日益频繁 、多样 �当事人之间达成 的执行和解协议 不再局限为简单 的单务合同 �在达成的和解协议是 双务合 同的情况下 �当一方当事人已全面履行 和解 协议 �但另一方当事人特别是 申请执行人却不 �全 面�履行和解协议时应如何处理 �现有法律和司法 解释并未作 出明确规定 �导致在司法实践 中存在诸 多争议。主要有以下三种观点 � 第一种观点 �当事人达成的执行和解协议是 当 事人真实意思表示 �在该和解协议不存在无效或可 撤销的情形时 �该和解协议对当事人具有法律上 的 约束力 �申请执行人不按和解协议约定履行义务 � 其行为显属违约 �应承担法律责任。因此 �法院可 直接以该执行和解协议为依据�强制其履行 。 第二种观点 �申请执行人不履行和解协议约定 的义务�实际其是以行为表明反悔和解协议的签 订。因为任何一方当事人对和解协议的反悔�都是 对基于当事人意思 自治原则而达成的双方合意的背 弃 �否定 了对既经判定 的实体权利 行使处分 的结 果�使得双方法律地位及其相互关系复归于执行和 解前的状态。因此 �为使已经启动而尚未终结的执 ① 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条 在执行中�双方当事人自行和解达成协议的�执行员应当将 议内容记入笔录�由 双方 当事人签 名或 盖章。 申请执行人因受欺 诈 、胁迫与被执行 人达成和解协议 �或者 当事 人不履行和解 议 的 �人 民法 院可 以根据当事人 的申请 �恢 复对原生 效法律文书 的执行 。 ② 《最高人民法院关于适用 �中华人民共和国民事诉讼法 �若干问题的意见》第 ���条 一方当事人不履行或不完全履行在执行中双 方 自愿达成 的和解 协议 �对方 当事 人申请执 行原生效法律 文书的 �人 民法院应 当恢复执行 �但和解协议 已履 行的部分应 当扣 除。和解协议 已经履行完毕 的 �人民法院应 当不予恢 复执行 。 ③ � 馄 高人 民法院关 于人民法院执行 工作若干 问题 的规定 �试 行�》第 ��条 当事人 之间达成 的和解协议合 法有效并 已履行完 毕的 � 人民法 院作结案处理 。 一��一 �����年 第 �期 总第 ���期
特 区 法坛 ・ 调 查 研 究 糯�嚣�糍耨 � 麓 甄 酝菇豫镌�嚼 据 磁 � 缮 氇鬻鲰 瓣藏冁虢 弱瓤§德 餐镳 喊 獭���惴 � ㈣� ‰ § ● 。眨 行程序避免处于悬而未决 的状态 �人 民法院既可依 一方当事人的申请恢复执行�也可依职权恢复执行 原生效法律文书。当申请执行人不履行和解协议约 定 的义务 �且被执行人亦不申请恢复原生效法律文 书执行时 �人民法 院应 自行决定恢 复执行原生效法 律文书。 第三种观点 �申请执行人不履行和解协议约定 的义务 �属于违约 �被执行人既可申请恢复执行原 生效 法律文 书 �也可 以该 和解协议 为依据另行 起 诉 �但其只能择一行使 。 二、执行和解 �协议�的性质与效力 �一�执行和 解属 于诉讼 外和解 �不发生诉讼 法上 的 可强制执 行 的 效果 民事执行和解是指在 民事执行过程 中�申请 执 行人与被执行人 �有时还包括案外人�根据各方实 际情况�在自愿协商的基础上�就生效法律文书所 确定的有关内容达成 的变更合意。执行和解协议体 现的是当事人之间对原执行依据内容的合意落实� 但 由于对执行和解的法律定位认识不一 �因此 �对 执行和解在程序和实体上对原执行依据造成何种法 律上的影响 �观点也不尽相 同。有学者认为执行 和 解属于诉讼和解。但诉讼和解作为一种诉讼行为� 其必然会引起一定的诉讼法上的效果 �但执行和解 显然与之不同。诉讼和解对纠纷 的解决过程一般分 为两个阶段�第一阶段是当事人意思一致�达成协 议的阶段 �第二阶段是法院对协议进行 审查和确认 阶段 。在第一阶段 �无论协议是 由当事人 自主达成 的 �还是在法院的调解下达成的�其最终均表现 为 当事人在完全意思 自治状态下的意思表示 �可以说 不具有任何诉讼法上的效力�在本质上属于诉讼外 和解 。只有进入第二 阶段 �和解 才被纳入诉 讼范 畴�和解才成为诉讼和解 �也正是因为第二阶段 � 诉讼和解才与诉讼外和解在本质上区分开来�使和 解具有 以诉讼方式解决纠纷的外观 �能提供维护其 纠纷解决状态的法律约束力 �和解协议才具有 了替 代判决的效力 �其 内容被强制固定下来 �不能随意 变更①。执行和解则是在 当事人之 间的权利义务 内 容在法律上被确定之后 �为了该内容的具体实现� 当事人之间协商达成的履行方案 �由于先前存在具 有法律效力的执行依据�该执行依据的既判力和执 行力决定 了法院的执行机构只能依照其确定的内容 执行 �非依法定程序不得对其进更改。因此 �依据 诉讼和解所必备 的两个阶段考量执行和解协议 �其 只是完成了第一阶段的要求�而不具备诉讼和解第 二 阶段的要件 。从 以上分析可以看 出�执行 和解不 是诉讼 和解 �而是诉讼外 的和解 �是当事人在诉讼 外互相洽商消解纠纷的办法�它完全是当事人依意 思 自治、行使 自己权利的表现 �并不能产生诉讼法 上的效果②。但和解协议一旦达成�双方的权利义 务关系便重新 的划定 �对双方具有约束力 �但不代 表具有强制执行力��因而也具有解决纠纷的功能 。 既然执行和解是诉讼外 和解 �只具有 当事人 自主解 决的性质 �其本质上属 于私法行为 �而不能与诉讼 和解一样发生诉讼法上的可强制执行 的效果。 �二�执行和解协议为和解契约 �并不是法律文 书 �无 强制 执行 力 执行和解协议实际上是在执行程序中 �当事人 通过平等协商后、自愿达成的民事合同�该合同本 质上仍为民法上的和解契约�只产生私法效果�对 当事人产生合同上的约束力�但其并不是法律文 书 �不具有法律文书的强制执行效力 �原生效的法 律文书也不 因 当事人 达成和解协议而 失去法律效 力。和解协议是实践性的协议 �而不是诺成性 的。 如果一方当事人不履行和解协议 �人 民法 院可以根 据对方当事人的申请 �恢复对原生效法律文书的执 行 �这时只有原法律文书才具有强制执行效力 �反 之 �如果 已经按和解协议履行 �则原法律文书就不 具有强制执行力�这时和解协议具有完全的法律效 力。因此 �主张直接以执行和解协议为执行依据 � 强制其履行 �实际上是将当事之间 自愿达成的和解 协议 当成 了具有强制执行效力 的法律文书来执行 � 而且在实践 中�有的执行和解协议还涉及案外人参 与�涉及案外人的权利义务�如果直接将当事人 �包括案外人�之间达成 的此类和解协议作 为具有 强制执行效力的法律文书来执行 �无疑是 “未审先 定 、以执代审”。综上 �依照 《中华人 民共 和国民 事诉讼法》和最高人民法院 《关于人民法院执行工 作若 干问题 的规定 �试行�》 的有关规定 �人 民法 院的执行依据是生效的法律文书�而执行和解协议 并不是法律文书�因此 �在 当事人不 �全面�履行 ① 许尚豪� 触 行中和解协议能否作为起诉依据》�载中国民商法律网 Ⅱ解研究》����年 �月 ��日。 ② 章武生 、吴泽勇� 《沦诉讼和解》�载 《� 去学研究》 ����年第 �期。 ����年第�期总第 ���期�� 一 ��—
‘ 特 区 法坛 ・ 调 查 研 究 辫《《 麟 舻 辩 秘 蘑 �瓣撵 《 舞 静 簿游��蠹 �穗 霸 �瓣静髓 嚣 �辩 黼� 豫瓣 嚣 嚣 端� 辫蛾赫 ● 执行和解协议时 �法院不能直接将执行和解协议作 为执行依据 �强制其履行 。 ‘三、对违反执行和解协议的司法救济 �一�执行和解协议 与原 生效 法律文 书 �执行 依据�的冲突与协调处理的理论分析与经验借鉴 原生效法律文书作为执行依据一旦确定�就具 有形式上的确定力 �就使 当事人彼此之间的权利义 务关系按照执行依据所决定的内容固定下来不再允 许轻易变更 �执行依据作 出的实体判断就成为规定 当事人之间法律关系的基准 �此后 当事人既不能再 提出与此基准相冲突的主张来进行争议 �法院也不 得做出与此基准相冲突的的判断①。而执行和解则 是当事人在执行依据确定的权利义务基础之上对双 方实体权利义务内容的所做 的变更 �虽然这种变更 只是一种普通的民事契约 �属于私法行为 �不具有 诉讼法上的效力 �不能改变执行依据 的法律效力 � 但其毕竟是 当事人之间的合法约定 �在事实上已经 改变了执行依据确定的当事人 的权利义务内容 �从 实体角度观察 �当事人 的权利义务内容 已不再是执 行依据确定的内容 �而是和解协议确定的内容。这 样 �在 当事人实体权利义务的内容方面 �和解协议 与执行依 据往往并不 一致 �二者会 出现偏差 和冲 突 。由于执行依据在法律上具有拘束力 、确定力 、 形成力和执行力 �任何人都不得对其进行随意变 更 �而 当事人对 自己拥有 的民事权 利具有处分权 � 从法律上讲 �其可 以 自由处分执行依据确定权利内 容 �和解协议形成 于执行依据之后 �其确定 的当事 人之间的实体权利义务内容 �自应是考量当事人之 间实体权利义务内容 的标准。对于执行依据和执行 和解协议在当事人实体权利内容冲突的协调上�大 多数国家均将维护执行依据放在首位 �认为执行和 解是引起执行阻却 的法定事 由�发生执行程序暂时 停止 的法律效果 �只要 当事人 自觉履行和解协议 � 执行机关就不应继续采取强制执行措施执行原来的 执行依据 �以示对当事人处分权的尊重 。但 由于当 事人达成 的和解协议没有执行力 �不能据 以要求法 院强制执行 �所以 �当一方当事人不履行和解协议 时�只要对方当事人申请按照执行依据执行时�执 行机关 自应准予 �恢复对执行依据的执行 �以实现 � 。 债权人之权利。但是 �执行依据所确定的权利 �由 于执行和解协议 的达成 �已经发生变动 �即与债权 人实际存在之权利状态不符 �法院仍依执行依据强 制执行�在程序上虽属合法�在实体上则使债务人 蒙受损害。同时�在执行依据确定的实体内容已与 当事人现实的实体权利义务内容不符的情况下�如 果仍按执行依据强制执行 �一方面在事实上造成了 对 当事人私权的干涉 �将当事人已处分的权利强行 回复 �不符合 民事权利可 自主处分的属性 �另一方 面也无法解释执行和解协议对双方 当事人具有 的约 束力 �当事人必须遵守问题 �也就是说 �后于执行 依据成立的和解协议 �其作为民事契约所应具有 的 法律效力 �如何与原执行依据进行协调。为维护公 平正义 �平衡利益 冲突 �对于这种情况 �世界各 国 和地区的立法和司法实践 �一般都特许 当事人提起 诉讼 �请求法 院以判决排除执行原执行依据之执行 力 �不许据以申请实施强制执行 �并撤销 已为之执 行 处分 �以保护债务人利益②。如我国台湾法律规 定 � “在执行处之和解 �亦为审判外之和解 �不得 据以强制执行�债务人若不照和解债权人得仍就确 定判决申请继续执行。如其和解为消灭或妨碍债权 人请求之事由�债务人亦只能依法提起异议之诉 � 以排除其执行 。③” 日本 、德国法律也有类似之规 定。由于该制度设计上充分尊重 了当事人 的 自主意 愿和处分权 �应 当说 �允许当事人 �主要是指债务 人 �因为债权人是可 以直接 申请恢复原执行依据的 执行�以执行和解协议为由提起诉讼 �很好地协调 了原执行依据与执行和解协议在实体 内容方面的冲 突�一方面维护了原执行依据的在法律上具有拘束 力 、确定力 、形成力和执行力 �为社会提供 了一个 稳定的 、可预测 的和持续 的司法制度 �另一方面 � 又给予当事人一定的司法救济手段来保障体现 自主 意愿的和解协议的法律效力。 然而 �由于我国现行立法对 当事人违反执行和 解协议的救济途径未做明确具体规定 �只笼统规定 人民法院可 以根据当事人的申请 �恢复对原生效法 律文书的执行��对当事人能否以执行和解协议 为 依据提起诉讼存在争议。对此�笔者同意前述第三 种观点 �即�当一方 当事人不 �全面�履...
篇五：浅谈执行和解协议效力及建议
院根据当事人执行和解协议作出裁定的合法性探析摘 要 在民事执行实践中， 法院根据双方当事人达成执行和解协议以民事裁定书赋与其强制执行效力的情况并不少见。
本文以一件真实的执行案件为例， 试就法院此种做法的合法性展开分析。
关键词 执行和解协议 裁定 合法性探析
作者简介：
于连平、 郑宝女， 台州市路桥区人民检察院。
中图分类号：
D920. 5 文献标识码：
A 文章编号：
1009-0592（2013）02-087-02
在民事执行的实践中， 时常会遇到执行申请人和被执行人达成执行和解协议， 约定被执行人不动产所有权（使用权）
或者相关联权益抵偿给申请执行人， 为便于执行人申请人顺利办理不动产权利转移手续， 法院据此以民事裁定书方式赋与和解协议强制执行效力。
笔者认为， 法院此种作法，缺乏法律依据。
一、 基本案情
2007 年 12 月 26 日， A 法院作出的民事判决发生效力； 2008 年 1 月 2日， 债权人王某向 A 法院申请执行该判决； 2008 年 1 月 8 日， A 法院受理王某的执行申请， 并决定立案执行； 同日， A 法院向被执行人郏某发出执行通知书， 限令郏某于 2008 年 1 月 15 日前履行到期债务 50 万元和垫付的诉讼费用； 2008 年 4 月 23 日， 申请执行人王某和被执行人郏某达成执行和解协议， 郏某愿将其所有的安置房及车位全部权利作价 25 万元抵给
王某以清偿债务； 同日， A 法院将前述执行和解协议内容记入执行笔录，并由当事人签章； 同日， 王某撤回执行申请； 2008 年 5 月 19 日， A 法院根据当事人达成的执行和解协议， 依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第220 条、 第 223 条的规定作出（2008）
X 执字第 207 号民事裁定书：
一是被执行人郏某所有的安置房一套及车位 （见房屋拆迁安置协议书 N0[2006]第 75 号）
全部权利作价人民币 25 万元抵给申请执行人王某所有。
二是受让人王某自 行承担房屋款项及办理过户手续的费用。
裁定送达后立即生效。
案外人於某、 陈某、 江某等六人不服（2008）
X 执字第 207 号民事裁定， 向检察机关申诉。
申诉称：
A 法院对当事人在执行过程中达成的和解协议以民事裁定书方式予以确认， 缺乏法律依据， 显失公平， 损害该六人依据已生效的六个民事判决所分别确认的对郏某的共 110 万元到期债权。并且申请执行人王某和被执行人郏某的执行和解协议系恶意串通， 被执行人郏某将唯一可供抵偿其到期债务的安置房及车位的全部权利以严重违背市场价值的 25 万元极低价折抵了 申请执行人王某的到期债权， 致使该六位债权人经有效判决所认定的对被执行人郏某的到期债权无法顺利实现。
要求检察机关依法提出抗诉， 撤销（2008）
X 执字第 207 号民事裁定。
二、 争议焦点
本案在处理过程中存在两种不同意见。
第一种意见认为法院在依法审查的基础上， 以民事裁定书的形式确认执行和解协议的内容， 并无不当。
理由为：
执行和解作为诉讼中和解的一种形式， 它同审判中的和解一样， 是当事人处分权的表现， 但审判中的
和解往往转化为以民事调解书的形式确立当事人之间的权利义务关系， 从而具有既判力； 而执行和解则不具备既判力。
只有执行和解具有了强制执行力， 协议各方才会对其承诺负责， 严格履行协议内容。
采用以民事裁定书形式确认执行和解协议的内容， 赋予其强制执行效力， 不仅可以解决执行力的问题， 同时可以一并解决当事人在履行执行和解协议过程中可能产生的履行义务主体变更、 履行方式变化等法律争议问题。
这种做法在执行实践中经常出现， 没有被各级法院所禁止， 甚至最高法院也曾认为法院根据双方当事人协商一致作出裁定， 并无不当。
第二种意见认为法院根据当事人达成的和解协议内容作出裁定， 缺乏法律依据。
理由为在民事诉讼中， 判决书和裁定书的适用范围是有明确规定的， 民事判决主要是解决民事实体问题， 而民事裁定主要是解决民事案件的程序问题。
即使有些程序问题涉及实体问题， 法院也不能用裁定对实体权利义务关系的问题作出判定。
该种做法不但违反民事诉讼法理， 在民事诉讼法及相关司法解释中没有相应法律依据。
三、 法理评析
民事执行和解 ， 是指民事执行程序中的申请人与被申请人， 协商一致达成的对作为执行依据的生效法律文书所确定的权利义务关系作出变更的协议， 并通过该协议的履行从而结束执行程序的制度。
民事执行和解制度是当事人意思自治主义在强制执行程序中的体现和运用， 对于化解当事人之间的矛盾、 及时有效地处理纠纷、 解决执行难问题从而维护社会稳定具有重大意义。
本案争议焦点是对于申请执行人王某和被执行人郏某之间在执行过
程中所达成的和解协议内容所作出民事裁定是否合法问题。
笔者赞同第二种观点。
理由如下：
（一）
民事诉讼法及相关司法解释已对执行和解制度作了 较为充分的制度安排， 依法应得到严格遵守和执行
《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》 第 207 条规定：“在执行中， 双方当事人自行和解达成协议的， 执行员应当将协议内容记入笔录， 由双方当事人签名或者盖章。
一方当事人不履行和解协议的， 人民法院可以根据对方当事人的申请， 恢复原生效法律的执行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 若干问题的意见》（简称《民诉意见》）
第 266 条规定：
“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议， 对方当事人申请执行原生效法律文书的， 人民法院应当恢复执行， 但和解协议已履行的部分应当扣除。
和解协议已经履行完毕的， 人民法院不予恢复执行。”《民诉意见》 第 267 条规定：
“申请恢复执行原法律文书， 适用《民事诉讼法》 第 215 条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止， 其期限自和解协议所定的履行期限的最后一日起连续计算。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》 第 86 条规定：
“在执行中， 双方当事人可以自愿达成和解协议， 变更生效法律文书确定的履行义务主体、 标的物及其数额、 履行期限和方式。
和解协议一般应当采取书面形式。
执行人员应将和解协议副本附卷。
无书面协议的， 执行人员应将和解协议的内容记入笔录， 并由双方当事人签名或盖章。”《执行规定》 第 87条规定：
“当事人达成的和解协议合法有效并已履行完毕的， 人民法院作
执行结案处理。”《执行规定》 第 104 条规定：
“中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。
恢复执行应当书面通知当事人。” 可见， 《民诉法》 及相关司法解释对当事人的执行和解权（当事人有权自愿达成执行和解协议处分民事权利）， 执行和解协议的法律效力（中止原生效裁判的执行， 当事人履行执行和解协议确定的权利义务），不履行或不完全履行执行和解协议的法律后果及救济途径（对方当事人有权申请恢复原生效裁判的执行）， 以及法院在此过程中享有的权力（应当将执行和解协内容记入笔录并由双方当事人签章， 也即对执行和解协议的“备案” 权； 执行和解协议未全面履行时， 有权依对方当事人申请以通知书方式在扣除已履行部分的基础上恢复原生效裁判的执行）
等方面均作了较为系统的规范， 可以说我国立法对民事执行和解已作了 较为充分的制度安排， 应得到严格遵守和执行。
（二）
根据民事诉讼法及相关法理，法院无权就当事人执行过程中实体权利处分事项作出民事裁定
在民事诉讼中 ， 判决书和裁定书的适用范围是有明确规定的。
按照学理， 民事判决， 是指人民法院对民事案件的审理， 根据查明和认定的案件事实， 正确适用法律， 对案件的实体问题作出的权威性判定。
民事裁定，是指人民法院为处理民事诉讼中的各种程序性事项所作出的具有法律约束力的结论性判定。
正像学者所指出的那样：
判决主要是解决民事实体问题， 而裁定主要是解决民事案件的程序问题。
即使有些程序问题涉及实体问题， 法院也不能用裁定对实体权利义务关系的问题作出判定。
根据现行法律规定， 非涉外民事执行过程中法院可以作出裁定的法定情形主要有：（1）《民诉法》 第 140 条第 1 款第八、 九、 十项有关中止执行、 终结执行、
不予执行仲裁裁决、 不予执行公证债权文书；（2）《民诉法》 202 条规定的对违法行的执行行为的异议成立时， 由上级法院裁定撤销或改正；（3）《民诉法》 202 条规定的对案外人异议成立时裁定中止对该标的的执行和不成立时裁定驳回；（4）
《民诉法》 210 条规定的执行回转时法院应当作出裁定；（5）《民诉法》 第 220 条规定的采取查封、 扣押、 冻结、 拍卖、 变卖执行措施时法院应当作出裁定。
可见， 根据现行法律规定和相关法理来看， 民事执行中的裁定书只用于解决执行程序事项， 法院无权就当事人实体权利处分事实作出裁定。
（三）
根据本案执行案情， 法院对当事人达成的执行和解协议内容主动以民事裁定书形式赋予强制执行效力， 明显不合法
从本案执行案情来看， 无论是申请执行人王某还是被执行人郏某均未申请 A 法院对双方达成的执行和解协议作出裁定， 而 A 法院却主动以民事裁定方式不仅将当事人执行和解协议内容全部予以确认， 而且对该协议未涉及的房屋款项和过户手续依职权予以明确， 并赋予了 强制执行效力。
A法院对本案的裁定行为， 实质产生了 强制当事人履行和解协议， 强制有关部门协助办理转籍过户手续， 极有可能对案外人或其他债权人的合法权益构成现实或潜在地侵害。
这种作法不但超出民事诉讼法规定的裁定适用范围， 而且与民事诉讼法规定的裁定解决程序性事项职能定位不符， 缺乏法律依据； 这种作法明显动摇了 执和解协议作为生效民事合同由当事人依约定自主履行的法律定位， 有滥用司法公权力干预当事人自主处分实体权利（私权）
之嫌； 这种作法也超出了民事诉讼法执行和解制度中赋予法院的权限（对执行和解协议只享有“备案” 权， 而无裁定权）， 也与和解制度
法理相悖。
综上所述， 民事诉讼法及相关司法解释已对执行和解制度作了较为充分的制度安排， 依法应得到严格遵守和执行。
法院无权就当事人执行过程中实体权利处分事项作出民事裁定。
法院对当事人达成的执行和解协议内容以民事裁定书形式赋予强制执行效力， 明显法律依据不足。
注释：
范勇， 李加宝. 执行和解争议的法律救济. 山东审判. 2004（6）
. 第 92页.
范小华. 执行和解协议和效力分析及完善立法建议. 河北法学. 2008（6）
. 第 127 页.
杨立新. 从一份执行案件民行裁定书存在的错误看加强执行监督的必要性. 法治研究. 2009（1）
. 第 6 页.
参考文献：
[1] 常怡， 肖瑶. 执行和解制度若干问题研究. 甘肃政法学院学报. 2010年.
[2] 赵艳芳. 浅析我国民事执行和解制度. 商情. 2010（3）
.
篇六：浅谈执行和解协议效力及建议
执行和解执行和解是指在民事案件执行过程中， 双方当事人就如何履行生效法律文书所确定的权利和义务， 亦即就执行标的的部分或全部， 经双方自行协商， 自愿达成协议， 从而结束执行程序的制度。
其立法的本意， 是出于当事人意思自治的原则， 充分尊重当事人在民商事案件执行过程中， 对自己所拥有的民事权利的处分。
但实践中由于现行执行和解制度所规范的概念不准、 程序不明、 期间不清等问题， 而导致在执行活动中对实体处理大相径庭的情况， 无不令人担忧。
也给司法人员和当事人带来许多困惑。
依笔者的肤浅认识， 其矛盾之处大致有以下几点：
一、 执行和解与维护国家法律公信力的目标相矛盾?
实体上质疑
国家法律的公信力， 是通过人民法院做出的生效法律文书来体现的。
人民法院因当事人之请求而启动诉讼程序， 并根据程序法和实体法的规定， 做出的裁判文书， 既是国家意志的体现， 又是国家法律对人们社会生活诸方面行为的规范; 既是对当事人所请求事项的明确确定， 又是全社会所应遵循的道德准则和社会正义的基本标准。
因此， 生效法律文书必须执行， 既是法律本身的基本要求， 同时也是法律价值的最高体现。
执行程序中设立执行和解制度， 是对生效裁判文书的自我否定。
因为《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行) 》 (以下简称执行规定) 第 86 条规定：
“在执行中， 双方当事人可以自愿达成和解协议， 变更生效法律文书确定的履行义务主体、 标的物及其数额、 履行期限和履行方式。
” 由此可以引出以下几个亟待解决的问题：
一是生效法律文书的效力问题; 二是民事案件执行中， 当事人意思自治权利行使问题; 三是当国家法律强制力与当事人处分自己的民事权利发生冲突时的价值取向
问题。
第一个问题不言自明， 无须赘述。
第二、 三个问题则需要作一番探讨。
应当说， 当事人意思自治或者说当事人可以自主处置自已的民事权利， 这是民诉法所应坚持的基本原则。
但笔者认为， 对此原则应作出一些限制性规定， 即仅限于执行程序开始之前。
因为在诉讼程序启动之前， 当事人之间的民商事纠纷业已存在并且无法自行协商解决。
诉讼程序开始之后， 民诉法为当事人处分自己的民事权利已提供了 充分的时间与空间。
经法定程序所产生的调解书、 判决书、 裁定书等法律文书， 又为当事人履行法定的权利、 义务指定了 一定的期间。
在这个内， 双方当事人仍可就法律文书所确定的权利义务做出自觉履行、 和解履行或不履行等多种选择。
但执行程序一旦启动， 当事人处置自己民事权利的方式， 就必须受到严格限制。
执行程序对于诉讼而言， 应是一个独立的法律程序， 这个程序立法之本义就带有严格的强制执行效力， 即运用国家法律的强制力对双方当事人的私权利进行强制限制。
申请执行， 就是当事人对自己民事权利作出的处分， 也是其对国家法律的最高期望。
而执行的唯一依据则是业已生效的法律文书。执行和解的实质是变更了生效文书的内容， 包括履行义务的主体、 履行的标的物及其数额、 履行方式、履行期限等等。
和解协议达成以后， 据以执行的法律文书已失去了 原有的强制约束力。
因为， 和解协议既然叫做协议， 法理上就应当把它理解为一般的民事合同， 也就应当接受通行的对民事合同效力的理解。
生效法律文书所确定的义务人的义务已经消失， 转由新的义务人来承担义务。
不管协议如何履行或履行与否， 都与原被执行人没有了任何关系， 即便是在新义务人不履行协议的情况下， 也只能按照新的民商事纠纷重新寻求法律保护。
如若不然， 所谓的和解协议就连一般的民事合同的效力都没有，执行和解也就完全没有必要。
如果执行中尊重当事人意思自治允许和解， 那么就意味着当事人就必须做出如下选择：
要么尊重生效法律文书， 依靠国家法律的强制力来实现自己的民事权利; 要么进行执行和解， 并承担由此带来的法律后果。
现行民诉法和执行规定， 选择的却是鱼与熊掌兼而得之的办法， 其结果只能造成人们认知上和实践上的混乱， 造成对国家法律公信力的损害。
二、 执行和解与法律设置的强制执行程序相矛盾?程序上质疑
民事执行， 在学理上被称为强制执行， 其实质是一种职权强制行为， 其目的是运用国家法律的强制力来保证当事人的权利得以实现， 以公权利保障权利人的私权， 确保法律程序的安定与社会秩序的稳定。
强制执行程序主要依当事人申请而启动。
当事人之所以选择向人民法院申请强制执行， 就是在相对人不履行生效法律文书确定的义务且私力无法救济的情况下， 而寻求公权利救济的唯一途径。
传统观念认为， 执行存在于诉讼程序之中， 是诉讼程序的组成部分(现行执行程序只作为民事诉讼的一部分列入民诉法之中) ， 忽视了民事执行作为相对独立的法律程序而存在的价值。
与现代执法理念中理论界与实务界所共同倡导的执行程序正义和强制为主等观点格格不入。
执行和解就是传统执法观念所派生出来的一个产物。
按照民事诉讼法第 211 条， 执行规定第 87 条和民事诉讼法适用意见第 266、 267 条等关于执行和解之规定执行， 实践中需要解决以下问题：
(一) 和解的次数与期限不明确。
首先， 既然允许当事人在强制执行过程中自行和解， 那么， 和解的次数与期限如何掌握， 法律并没有明确规定。
执行规定第 107 条要求：
“人民法院执行生效法律文书， 一般应当在立案之日起六个月内执行结案， 但中止执行的期间应当扣除。
确有特殊情况需要延长的， 由本院院长批准” 。
这个期间是弹性规定还是可以视作审限一样的除斥期间呢?如果是弹性规定，则根本没有必要。
如果是除斥期间， 则当事人自行和解的次数和一次和解的期限超过 6 个月时， 法院该不该批准?不批准显然违法。
批准了， 是属于确有特殊情况需要延长呢还是其他?法理上该如何解释?
其次， 民诉法适用意见第 267 条的规定是：
恢复执行原法律文书， 申请执行的期限因达成执行中的和解协议而中止， 其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。
民诉法规定的申请执行的期限， 法理上一般认为是不变期间， 不是诉讼时效， 根本不存在中止和中断问题。
这里所说的申请
期限中止， 是从原申请执行之日中止， 还是从和解达成之日中止呢?即便是从和解协议所定的履行期限的最后一日起连续计算， 是否意味每达成一次协议就可能再来一个相等的期限呢?这样的规定实际操作起来， 让人无所适从。
(二) 和解引发的法律效果不明确。
虽然执行规定第 87 条要求：
“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的， 人民法院作执行结案处理” 。
但在实际操作中仍感到法理不通。
“合法有效”与“并已履行完毕” 不能并列为人民法院作执行结案处理的条件。
既然认定了 双方当事人自行达成的和解协议“合法有效” ， 则原已生效的法律文书已无存在的必要。
只要当事人达成和解协议并经审查“合法有效” ， 不论其履行与否或是否履行完毕， 就都可以对原生效法律文书裁定终结执行或者不作裁定而直接作结案处理， 何必要等“并已履行完毕” ?至于考虑到当事人的反悔问题， 那也只能适用民诉法一事一诉的原则去处理， 如果允许恢复对原生效法律文书的强制执行， 不是显然在“以子之矛攻子之盾” 吗?
(三) 和解不成(不履行) 可以申请执行愿生效法律文书的主体不明确。
法律规定对和解协议“一方” 不履行时， 法院根据“对方” 申请恢复执行。
这里的“一方” 和“对方” 并未特指申请人或被执行人。
如果被执行人反悔了， 申请人申请恢复执行似乎顺理成章; 如果申请人反悔了， 按照这个“一方” 和“对方” 的关系， 当事人该如何申请而法院又该如何受理呢?按照公平原则， 既然允许被执行人反悔， 也就应当允许申请人反悔， 如果任何一方都可以反悔而不被追究， 那么， 执行和解不但多此一举， 而且贻害无穷。
解决这个问题的办法只有两个：
一是和解协议一旦达成就不准反悔， 二是把和解协议的效力提高。
如若不然， 民诉法所作的“一方” 和“对方” 的限制还有什么意义呢?
三、 执行和解与追求公正效率世纪主题相矛盾?
效果上质疑
多数人认为， 执行和解是一项很好的制度。
它既符合中国“和为贵” 的传统要求， 又体现了诚实信用的基本原则; 即可以尽快结案， 又可以避免动用强制措施; 既尊重了 当事人自主处分民事权利的原则， 又保持了国家法律所应有的地位和尊严。
单实际工作中是否如此呢?作为一名基层的执行法官，我们看到的却常常是：
(一) 执行和解的基础并非彰显诚实信用原则。
诚实信用原则， 是所有平等民事主体之间开展民商事活动所应遵循的基本原则之一， 谁破坏了这个原则， 谁就应该承担责任或付出代价， 惟有如此， 才能体现出公正、 公平的法律精神。
民事诉讼和民事执行的规律， 决定了执行程序中的和解协议的基础是脆弱的和不牢固的。
一般情况下， 诉讼都是由失约、 违约或肆意践踏和约而引起的， 执行则是因败诉方无视生效法律文书， 不主动或拒不履行生效法律文书所确定的义务， 而由胜诉方申请而开始的。被执行人的行为不但破坏了诚实信用的基本原则， 而且破坏了国家法律的尊严。
这种情况下达成的和解协议， 是申请执行人宽宏大量呢， 还是被执行人幡然悔悟呢， 还是法律本身也恃强凌弱呢?
(二) 执行和解的过程并非当事人真实意思表示。
由于执行和解制度本身存在的种种漏洞， 从而导致了当事人在和解上行为很不规范。
从达成和解协议的案件来看， 大部分都存在以下问题：
一是法院执行人员为了尽快结案， 不厌其烦的动员当事人和解， 申请人不得不碍于情面同意和解; 二是法院个别执行人员为办关系案、 人情案， 极力为被执行人开脱， 暗示或明令申请人作出让步， 使其不得不屈服于压力而违心和解; 三是一些申请人为了大部分权益尽快实现， 不得不以牺牲部分权益或利益为条件去寻求和解; 四是部分被执行人为拖延执行、 逃避执行、 转移财产， 以种种借口要挟当事人， 使其无奈和解。
真正出于善意的、 完全自觉自愿的达成和解协议的为数极少。
凡此种种， 恐怕社会弱势群体(申请人) 寻求国家公权力(强制执行) 的初衷， 也非立法者设置执行和解制度之本意。
(三) 执行和解的后果并非能达到提高效率之要求。
由于执行和解的动机会让人产生歧义， 况且诉讼法和执行规定明文规定当事人一方反悔后对方还可以申请执行原生效法律文书， 从而使执行和解显得非驴非马。
有的当事人多次和解多次反悔， 致使案件久拖难结， 执行法官又无可奈何; 有的当事人
对通过实施强制执行措施以后即将结案的案件又突然和解， 导致了法院大量人力、 财力和诉讼资源的浪费; 还有的当事人达成的和解协议， 把履行的期限延长至一、 二年甚至三、 五年的都有， 法院也只能中止执行。
这些现象的存在， 不但给一些赖债、 赖帐的不法之徒找到了躲避法律制裁的依据， 而且给个别执法者违法乱纪提供了合法的外衣。
执行规定第 107 条要求：
“人民法院执行生效法律文书一般应在立案之日起 6 个月内执行结案” 之规定， 就成了 一纸空文。
综上所述， 笔者认为， 能够引起人们歧义或多种理解得法律规定， 其本身就不是一项好的制度或者至少也是一项值得完善的制度。
执行和解制度便是如此。
解决的办法， 一是还强制执行之程序正义，充分尊重当事人意愿， 确立“强制为主” 的法律地位， 执行程序一旦启动就不允许和解; 二是如果允许和解， 但由执行和解引发的法律后果应明确规范， 不能模棱两可; 三是确认执行和解协议的民事合同效力， 如有违反则应允许其任何一方当事人就其和解协议的内容重新提起民事诉讼。
建议在制定 《强制执行法》 时予以考虑。
你好哦啊，
篇七：浅谈执行和解协议效力及建议
/p>Abstract
Under the background of advocating meditation, settlement agreement reached after the effective judgment and before compulsory execution emerged in a large number. As to this kind of settlement agreement, there is no clear and definite legislative stipulation in China and lack of common understanding in theoretical or practical field. Although we have got some fragmentary exploration, we still have no systematic response on our legislation about the relationship between the settlement agreement and the original effective judgment. This paper combined the study method with analysis, comparison and connection between theory and practice to demonstrate the nature of the settlement agreement, thereby to grasp the static relationship between the settlement agreement and the original effective judgment; and on the basis of summarizing the existing system in China, the author mainly concerns the issue of the relationship between the legal effect of a settlement agreement and the legal effect of the judgment when there is a dispute processing mechanism. At last, the paper suggests that we should no only to protect the rights of obliges, but also the rights of obligors. The main body of the paper is more than thirty thousand words, and the paper is divided into five parts to research the settlement agreement: Part One: With the introduction and analysis of two practical cases, the author puts forward the topic, settlement agreements reached before compulsory execution, and the practical confusion in dealing with them. Combining with the theory about the summarized research results of this kind of settlement agreement, the author puts forward three problems: How to define the nature of the settlement agreement reached before compulsory execution? How to grasp the relationship between this kind of settlement agreement and the original binding judgment? How to provide relief to one party if the other party failed to perform the settlement agreement? And how to perfect the system of the settlement agreement？
Part Two: The definition and significance of the settlement agreement reached before compulsory execution. The author starts from the existing scholars’ definition of the settlement agreement, combined with the basic features of the settlement agreement, to define it and carry on the distinction between related concepts. After the analysis of controversy perspectives, the author brings order out of chaos to determine the nature of the settlement
2
agreement as a kind of non-execution contract. And from the purpose of civil litigation system, the function of compulsory execution procedure and principle of autonomy of will, the author tries to demonstrate the correctness of this determination on the nature, and the meaning to study the settlement agreement reached before compulsory execution. Part Three: The extra-territorial study of the treatment about settlement agreement reached before compulsory execution. Extra-territorial countries and regions are mainly from Germany, Japan and Taiwan Area of China. From the perspective of protecting the obligor, they give obligors right to bring dissent action on the ground the settlement agreement to relieve their rights. Part Four: Status quo of the research on the treatment of settlement agreement reached before compulsory execution. Since the nature of the settlement agreement is qualified as a “non-execution contract”, the legal effect of which and effect of original judgment is coexistent, and have no mutual compact. If the obligor and oblige have dispute over the settlement agreement, the treatment in our country is lack of necessary remedy for the obligor from the point of legislation and judicial practice. Part Five: The perfection of the system about settlement agreement reached before compulsory execution. With enlightenment from the extra-territorial countries and regions and statue quo in China, the author suggests to perfect the system of this kind of settlement agreement from two aspects: on the one hand, we should clear its effectiveness in the form of legislation, on the other hand, we should endow obligor the right to bring dissent action against the oblige, and specify the proceeding design for the action.
Key Words: settlement agreement reached before compulsory execution; non-execution contract; dissenting cause; dissent action of obligor
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目 录
引 言 ................................................................ 1
一、执行前和解协议绪论 .................................................. 3
（一）实务案例的引入 .................................................... 3
（二）理论界的现有研究及其成果 .......................................... 5
（三）问题的提出 ........................................................ 5
二、执行前和解协议的定性及意义 .......................................... 6
（一）执行前和解协议的定义及其与相关概念的比较 .......................... 6
（二）执行前和解协议的性质界定 .......................................... 9
（三）执行前和解协议的意义 ............................................. 15
三、对执行前和解协议处理方式的域外考察.................................. 18
（一）德国关于执行前和解协议的处理方式 ................................. 18
（二）日本关于执行前和解协议的处理方式 ................................. 20
（三）我国台湾地区关于执行前和解协议的处理方式 ......................... 21
四、对执行前和解协议处理方式的现状研究.................................. 23
（一）我国对于执行前和解协议履行完毕后的处理 ........................... 24
（二）债权人违反和解协议，债务人救济途径的研究 ......................... 24
（三）债务人违反和解协议，债权人救济途径的研究 ......................... 27
五、我国执行前和解制度的构建设想 ....................................... 28
（一）强制执行回转的立法明确——债权人角度 ............................. 29
（二）确立债务人异议之诉——债务人角度 ................................. 30 结 语 ............................................................... 35 参考文献 ............................................................... 36
致 谢 ............................................................... 38
民事判决执行前和解协议研究1
引 言
和解是社会主体自觉消除自身冲突的过程，其本质是令对抗不仅在形式上、行为上， 而且在心理上、情感上得到消除。1 在我国大陆地区，诉讼法学者通常按照和解是否处于 诉讼系属，将其划分为提起诉讼前的和解、诉讼过程中的和解和判决后的和解三种。其 中，判决后的和解，一般又包括执行前和解和执行和解两层涵义。本文研究的重点是执 行前和解，由此达成的协议，即本文所称执行前和解协议。
“执行前和解协议”这一概念，并非我国立法用语。执行前和解协议是当事人就生 效判决确定的权利义务如何实现，达成的一种有别于强制执行的合意，本质上是不执行 契约。该类和解协议体现了当事人之间的真实意思自治，更符合当事人的实际情况，具 有切实可行性，因而在实践中大量存在。但目前为止，我国法律及司法解释对该类和解 协议缺乏明确系统的规定，学术界对其全面深入的研究及成果亦不多。学者们大都是通 过对案例的评析引出个别观点，以及学者间就部分问题的商榷，尚无对该类和解协议的 性质、效力以及因该和解协议发生争议时应如何处理等问题的全面梳理，导致司法实务 界对该类协议的认识较为混乱。
通过对执行前和解协议性质、效力以及处理机制的论述，探究我国在法律制度上应 有的回应，统一和完善我国司法实务界的认识与处理方式，这一点无论从理论角度还是 司法实践价值方面都具有重大意义。对该类和解协议的系统认识和把握，在理论上契合 了民事诉讼法的本质，重申了民事诉讼保护私益的目的和对当事人意思自治的尊重，强 化了民事执行程序对诚实信用原则的贯彻；在司法实践上，就执行前和解协议与原确定 判决的效力之间的关系进行探讨，有助于对由此所产生争议的处理方式，发挥明确恰当 的引导作用。
本文以引入案例的方式提出问题，比较研究不同学说和立法例对该类和解协议的认 识与调整，运用“从经验到理论”的范式，厘清执行前和解协议与原确定判决关系的问 题。现有研究大都集中在诉讼法层面，也有少数学者另辟蹊径从实体法角度进行解释， 但均未从执行前和解协议的本质出发进行把握，未能理顺该类和解协议的性质、效力， 亦未对其与原确定判决发生冲突时的处理机制作出完善。本文在已有研究成果的基础上
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参见顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，北京：法律出版社,2004 年版，第 33-34 页。
西南政法大学硕士学位论文2
总结，从执行前和解协议达成的目的和意义出发，抓住执行前和解协议作为不执行契约
的本质，通过对域外相关规定的考察，结合我国立法、司法现状，以期正确处理其与原 确定判决效力的关系，完善相关救济制度，消除执行前和解协议在理论上和实践中所造 成的困惑。
民事判决执行前和解协议研究3
一、执行前和解协议绪论
（一）实务案例的引入
1．案例一：指导案例 2 号——“吴梅案”
最高人民法院于 2011 年 12 月 20 日发布指导案例，其中关涉到民事诉讼程序的“吴 梅案”，即吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司（以下简称西城公司）买卖合同纠纷案。
2 其基本案情是：一审法院支持了吴梅的主张，判决西城公司向吴梅支付货款及违约利息。
西城公司对一审判决不服提起上诉。二审期间双方签订还款计划，协议由西城公司撤回 上诉，吴梅放弃利息。撤回上诉后，该公司未依约履行完毕，故吴梅申请强制执行一审 判决。该公司不服，请求眉山市中级人民法院执行监督，主张不予执行原判决。该院以 一审法院受理强制执行并无不当为由，支持继续执行。
该案例裁判要点为：民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许 撤回上诉的，该和解协议未经法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事 人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。3 同时，“吴 梅案”在裁判理由中表示，“西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约 定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求 不予支持。”4 尽管指导案例不属于最高人民法院的规范性解释，且就该类案例的效力仍 然存在争议，但在司法实务中，这些指导案例仍然会成为法院处理类似案件的重要参考。
它实际上是对司法实践的回应，并确认了实务界关于该类协议较为统一的做法。因此， 准确把握本案例的指导精神，有助于我们领会实务界现行的处理方式。
这一指导案例给出两点启示：一是和解协议的性质。二审期间，当事人在未经人民 法院依法制作调解书的情况下，就双方债权债务的实现达成的和解协议，属于“诉讼外 和解协议”；二是若债务人不按照和解协议履行，则债权人应当如何救济的问题。最高 人民法院对债权人有权依此申请强制执行生效判决持肯定态度。笔者赞成有学者所提到
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见孙莹：“最高人民法院发布第一批指导案例”，http://www.people.com.cn/h/2011/1221/c25408-1-3351600846.html， 2011 年 12 月 21 日发布，最后访问 2014 年 2 月 23 日。
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同上注。
4
同上注。
西南政法大学硕士学位论文4
的，“吴梅案”只是对“二审期间达成的和解协议是否可以阻止一审生效判决的强制执
行”作了否定的回答。5至于该和解协议具有何种效力，何种情况下能够以此对抗生效判 决，以及债务人按照和解协议履行完毕后，债权人还能否申请强制执行，案例中并未予 以明确。后文将对以上问题，进行详细分析和说明。
2．案例二...
篇八：浅谈执行和解协议效力及建议
7时代报告2012年12月下下面，笔者以一则案例为引，说明应当赋予执行和解协议强制执行效力。2009年5月，王某向李某借款20万元，约定借款期限一年，届期，王某未还款。2010年12月，李某向本院提起诉讼，经法院调解，王某与李某达成调解协议，王某约期于2011年6月30日前一次性给付李某20万元。因王某未自觉履行，李某申请法院强制执行。执行过程中，王某与李某达成执行和解协议，约定王某于2011年12月30日前一次性给付李某20万元，逾期，王某另行赔偿李某从起诉之日至实际还款之日的同期银行最高贷款利率四倍的利息。嗣后，王某仍未履行，李某请求法院恢复执行，并要求王某给付和解协议约定的利息。法院对王某采取强制执行措施后，王某履行了法律文书确定的义务，但李某要求王某给付和解协议约定的利息的请求未得到支持。根据现行法律规定，本案执行并无不当，但笔者认为，从诚实信用的基本原则和执行行为的公法属性出发，被执行人在达成和解协议后随意反悔而不得约束有失公允。不支持李某要求王某给付和解协议约定利息的请求，损害了债权人的利益，纵容了债务人的不诚信行为。笔者认为，上述案例就是最好的例证，赋予执行和解协议强制执行效力势在必行。一、现行执行和解制度存在的主要不足1.执行和解协议没有强制执行的效力，当事人可以多次反悔而无需承担任何责任，而法律对此又不能加以干预，有些债务人往往可以假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其对抗执行的不法目的。据不完全统计，三年来，笔者所在法院执行和解协议的履行率仅达40%。2.在实践中相当一部分权利人的执行申请都是在执行申请期限快届满时提出的，被执行人可以与申请执行人达成和解协议后又反悔，以致申请恢复强制执行的时间很短促，申请执行人很可能在一时疏忽之下无法及时申请恢复执行或根本无足够的时间去申请恢复执行。这一规定有可能给被执行人予以可乘之机，假借和解规避执行，这对权利人是很不利的。3.现行法律规定和解协议未履行完毕的案件不作结案。实践中，由于受到经济环境、被执行人的履行能力等因素影响，当事人达成执行和解协议的案件，双方约定的履行期限时间长短不一，案件长期处于未结状态，不仅不利于案件的规范化管理，给案件带来久拖不结的负面效果，影响人民法院的司法形象。4.双方当事人达成的执行和解协议，法律没有规定人民法院予以审查的权力，未履行完毕的，也没有任何法律的约束力。二、赋予执行和解协议强制执行效力的必要性1.现行有关执行和解协议的法律规定有违诚实信用原则。原民事诉讼法第二百零七条规定：“在执行中，双方当事人自行达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。最高法院《民诉法适用意见》第266条进一步规定：“一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”。最高法院《执行规定》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”从上述规定来看，当事人在执行中自行达成的和解协议虽然形式上具有民事合同的特征，但又不同于一般的民事合同：一般的民事合同一经订立，只要符合法律规定就发生效力，对合同当事人产生拘束力，一方如果违反合同约定就应当向对方对赋予执行和解协议强制执行效力研究赵国芹（靖江市人民法院，江苏 靖江214500）中图分类号：D925
文献标识码：A
文章编号：1003-2738（2012）12-0207-01 摘要：执行和解是我国民事执行中一项重要制度，具有简化程序、缓解社会矛盾、减少执行对抗、降低执行成本、提高执行效率等诸多优点，在执行案件中占有较高比重。但由于未履行的执行和解协议既不对当事人即时发生私法上的约束力又不具有强制执行效力，反而成为了被执行人拖延、逃避履行债务的借口，未能最大限度地保护债权人利益，不利于社会诚信建设。关键词：执行；制度；效力承担相应的法律责任；而执行和解协议在订立后直至实际履行前，在双方当事人之间并不产生这种拘束力，任何一方当事人均可反悔而无需承担任何法律责任。2.执行和解协议不具有可诉性。如上所述，执行和解协议只有在完全履行完毕才对当事人具有法律约束力，同时，执行和解协议一旦履行完毕，执行程序即告结束。从这个意义上讲，民事执行和解协议又兼具有诉讼行为的性质。因此，执行和解协议则不是单纯的民事合同，执行和解还是一种诉讼法制度，当事人就和解协议产生的争议不应视为普通的民事纠纷，也不属法院民事诉讼的受案范围。同时，执行和解协议是履行生效法律文书的一种方式，在执行案件中，申请人与被执行人达成执行和解协议，并不是案件的终结，案件的执行程序实际上处于暂停状态，而且未履行的执行和解协议并不产生法律效力，对当事人没有拘束力，如一方当事人不履行和解协议，对方只能申请法院恢复对原生效法律文书的执行，既然当事人的权利仍可以在第一个诉讼程序中得到救济，就没有必要重新起诉。如果允许当事人对执行和解协议另提起诉讼，意味着本已处于收尾阶段的某一纠纷整体或者部分又要再从头开始一遍漫长复杂的民事诉讼程序，这与民事执行权具有行政权特征而强调效率的属性是不符的，违背了诉讼效率原则。实践中，大量执行和解都是执行人员工作的结果，因执行和解协议的诉讼导致执行程序的终结，执行人员为了追求结案，必然努力促成当事人达成和解协议，至于和解协议的履行与己无关，变相损害申请执行人的合法权益。某一纠纷甚至可能会产生“诉讼—执行和解—再诉讼—再执行和解……”这样的循环往复，民事纠纷将始终处在不确定的状态之中。因此，为促进社会诚信建设，提高执行效率，切实维护权利人的合法权益，赋予执行和解协议强制执行效力有其现实意义。三、赋予执行和解协议强制执行效力的可行性1.执行程序是审判程序的延续，同属民事诉讼程序的范畴，审判程序中的类似规定在执行程序中可以参照适用。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（法释［2003］15号第15条：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。2.我国《民事强制执行法草案》也有类似规定：“双方当事人可以约定以和解协议代替原生法律文书，一方当事人不履行和解协议的，对方当事人可以以和解协议作为执行名义，申请法院强制执行。达成此种和解协议须经执行法官裁定准许。和解协议作上述约定的，执行法院裁定终止执行。”笔者认为这种规定既维持了原有法律规定的稳定性，又充分尊重了当事人的意思自治，较好的维护了双方当事人的合法权益。3.我国目前的民事执行制度中，具有给付内容的公证债权文书尚能赋予强制执行效力，赋予兼具诉讼行为性质的执行和解协议强制执行效力，符合法理精神。四、关于执行和解协议效力的建议明确当事人在执行过程中达成的执行和解协议具有强制执行效力，申请执行人选择恢复执行原生效法律文书的除外；和解协议已履行完毕的，人民法院可作结案。执行和解协议进入强制执行程序前，人民法院应以裁定予以确认，同时终结对原生效法律文书的执行。对违反法律的禁止性规定或双方当事人恶意串通、损害社会公共利益或他人利益的，则裁定不予执行，防止被执行人以双方自愿和解为晃子，予以可乘之机，假借和解规避执行。
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对赋予执行和解协议强制执行效力研究对赋予执行和解协议强制执行效力研究作者：赵国芹作者单位：靖江市人民法院,江苏 靖江 214500刊名：时代报告(下半月)英文刊名：Time Report年，卷(期)：
引用本文格式：赵国芹 对赋予执行和解协议强制执行效力研究[期刊论文]-时代报告(下半月) 2012(12)2012(12)
篇九：浅谈执行和解协议效力及建议
大学学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任由本人承担。学位论文作者签名：立二矛1薹圳嘲年，夕月占日内容摘要内容摘要执行和解作为当前法院执行工作中的重要执行方式之一，无论从解决执行难的实践出发，还是追求实际的社会效果来看，都有很好的成效，也是执行工作中所追求的价值目标之一。执行和解的运用在某种意义上也是法院追求“ 公正与效率’ ’ 的具体体现，它可以充分调动当事人的积极性，顺利完成已生效的法律文书所确定的内容。执行和解无论从解决当前的“ 执行难” 出发，还是从所产生的社会效果来看，均有其积极的一面，因其具有操作便利，简单灵活，执行成本低等特点，所以在实践中被广泛应用。民事执行和解简称执行和解，是我国民事强制执行领域内一项特殊的制度，在这一制度中，债权人和债务人自身可以在强制执行中达到利益平衡。随着当事人意思自治在强制执行程序中的不断扩张，执行和解制度的运用在执行程序中也愈来愈广泛。由于现行执行和解制度存在效力模糊、程序不明、期间不清等问题，造成了在执行活动中对实体处理大相径庭的情况。有些当事人利用执行和解制度的漏洞和疏忽恶意赖债，人为对执行和解制度进行破坏，这都要求执行和解制度应该在立法上加以完善。因此，笔者先从执行和解的概念开始探讨，分析其理论基础和我国立法司法实践中存在的问题和缺失，并进一步提出自己对完善我国执行和解制度的观点和建议。本文共由四部分组成。引言部分通过分析诉讼的产生与发展，引出执行和解制度存在的意义和功能，提出研究和完善执行和解制度的必要性。第一章是民事执行和解制度的概述。首先明确执行和解的概念，表现形式及几种认识误区，阐明它的成就条件，及其所具有的重要意义。执行和解制度的存在加速了当事人之间纠纷的解决并节约了诉讼成本，使当事人的权利得到最终实现。第二章分析民事执行和解制度的理论基础。这一章节共分三部分进行阐述。第一部分笔者阐述了民事执行和解的属性，探究了执行和解协议与一般民事合同及和解合同的异同。对不同类型的和解协议的法律性质进行了分析。第二部
内容摘要分进一步分析民事执行和解的法律效力，从实体上的法律效力和程序上的法律效力，执行和解协议的效力与民事裁判既判力之间的关系，执行和解协议不具有强制执行效力等方面分析执行和解的法律效力。第三部分国外关于诉讼和解效力的分析。第三章对我国执行和解制度的立法现状和司法实践中该制度的实施情况进行了评析，鲜明地指出了目前我国关于执行和解制度立法的简陋及司法实践中存在许多不完善和不规范的地方。笔者对目前我国执行和解制度存在问题的表现和根源进行了探究，并为完善我国执行和解制度建设进行了铺垫。第四章从具体制度和措施的建议，阐述完善我国的民事执行和解制度。笔者从八个方面提出完善我国民事执行和解制度的建议。一、明确执行和解内容和形式；二、建立法院和解协议的审查确认机制；三、建立执行和解担保制度和惩罚机制；四、赋予第三人撤销权；五、赋予执行和解强制执行力；六、限制达成和解次数和反悔的条件；七、规定和解协议的无效和可撤销条款；八、完善民事执行和解救济机制。通过以上的分析论证，笔者在结论部分提出执行和解制度要随着诉讼制度的发展而不断完善，重申自己对目前我国立法司法实践中存在问题的解决办法，总结完善我国民事执行制度的建议和设想。关键词：执行和解法律效力现状建议II
AbstractAbstractThesystemof reconci l i ati on i s one of thei m portant w aysof executi on i n thecourt’ Sordi naryw ork，W hetherfromi t’ Spracti ci ngof sol ve theprobl emofexecuti on，or fromi t’ Spracti ci ngofpursui tthesoci ety i m pressi on，the systemof reconci l i ati oni s an effecti vew ay．U si ngthesystemof reconci l i ati on som eti m e canbehave the courtpursui ng“ equi tyandeffi ci ency" ’ ，i tcan m obi l i ze theposi ti vi tyofparty，andful fi l lthe content of adj udi cati on．Ⅵ协ether fromsol vi ngtheprobl emof“ di 伍cul texecute” ．or fromthe soci alpart．ItCan bew i l dl yused i n thepracti ci ngbecause ofadvantage、si m pl y usi ngand10Wcost．executi on reconci l i ati on．short for executi on reconci l i ati on，i s aspeci alsystemof ci vi l executi on i nC11i na．U si ng thi s system ．both credi tors and debtors canhave thei r ow ni nterests bal anced i n the enforcem ent．Asautonom yof w i l lexpandsi nthe enforcem ent．executi on reconci l i ati on becom esstudi es i n executi on reconci l i ati on sti l l needi m provem ent i nO ur country andtherei s l i ttl e tol earn fromforei gntheoreti cal studi es andpracti ces．Therefore．the author w i l l begi n w i th the deftni ti on of executi on reconci l i ati on．Hew i l lanal yzei t’ S the oreti cal basi s and theprobl em sofexi sti ngi n O url egi sl ati veand{udi ci alpracti ces．Fi nal l ythe author w i l li m provem ent of the executi on reconci l i ati onsystemi n Chi na．The thesi s contai nsfourchapters．Inpreface．theauthor l ooks i nto thehi storyof1i ti gati on．i ntroducesthe val ueand functi on of the systemof executi on reconci l i ati on．andem phasi zes the necessi tytostudyandi m provethi ssystem ．Chapterone i s the overvi ewof thesystemof ci vi l executi on reconci l i ati on．Atfi rst，w e have to understand the coneept of thesystemofreconci l i ati on；the w ayofbehavi ng i t；the m i stake of understandi ngi t．W e have toexpressi ts condi ti on ofbecom i ngandthei m portantm eani ng．The system executi onaccel erates theprocessto settl e thedi sputesbetw eenparti esand save thel i ti gati oncost，fi nal l y real i zi ngtheri ghtsof theparti es．Chaptertw o i sanal ysi son the theoreti cal basi s of thesystemof ci vi l executi onreconci l i ati on．T11i Schapterfi rst part of author el aborated i s theci vi l executi on reconci l i ati on attri bute．the authorcom pares the executi on reconci l i ati on contract w i th the com m on ci vi l contract andreconci l i ati on contracttoeffecti ve，the systemof reconci l i ati on has i tsposi ti veCi vi li ncreasi ngl yw i del yused．H ow ever, theoreti calexpresshi s ow n i deas and advi cesonreconci l i ati oni s di vi ded threepartstocarryon the el aborati on．Theas w el l ．The author further anal yzes the nature of di fferentIII
Abstractreconci l i ati on contracts．The secondpartci vi l executi on reconci l i ati on．Fromenti ty l egaleffect andprocedure l egal effect，andthe rel ati ons betw een the executi on settl em ent agreem enfs potency and the ci vi lreferee sentenced，the executi on settl em entagreem entdoes not have enforcesaspectsandpotencyand SO on toanal yzethel egaleffect of the executi onreconci l i ati on．Thethi rdparti s the l aw sui t reconci l i ati onpotencyanal ysi si n overseas．three anal yzesexecuti on reconci l i ati onsystemi n O urcountry，poi nti ngsi m pl e l egi sl ati onandpoor operabi l i tyi nj udi ci al practi ces．Inthi schapter，theauthorresearches thephenom enonand source of theprobl emi n the currentreconci l i ati onsystemand sets up the basi sreconci l i ati onsystemi n the nextchapter。Chapterfour i s them aj or partof the thesi s．O n the basi s of the aboveanal ysi s，the author com es up w i th ow nbl uepri ntreconci l i ati on system ．Theauthor gi ve ei ghtreconci l i ati on：atcontri bute the affordances of court’ S systemof reconci l i ati on；thi rdl y，w e contri buteassurancesystemandpuni shm ent systemofreconci l i ati on；fourth, w eendow thethi rd m en’ spow erof revocabl e；6劬．w e endowthepow erofexecuti ng byforcetothesystemofreconci l i ati on；si xth, w erestri ct the ti m e and the condi ti on to use thesystemof reconci l i ati on；seventh，w e restri ct the i temof i neffi cacy and revocabl e ofreconci l i ati on；ei ghth，w e prom otethe rel i eve systemto execute thesystemofreconci l i ati on．further anal yzes i s thel egaleffect of theChapterthe currentl egi sl ati ve and j udi ci alpracti ces oftheout theprobl em sof theexecuti onfor thei m provem ent of the executi onof thei m provem entadvi ceson the executi ontoprom ote the systemoffi rst，w e ensure the content and form of execute；secondl y，w eFromw hat has beenanal yzedabove．the author draw s the eoncl usi on that as thedevel opm enti m proved．In the part of theconcl usi on．the author em phasi zes the resol uti on to theprobl em sof currentl egi sl ati onandl egal practi ceof O urcountry，and sum m arytheadvi ces and bl uepri nt to thesystemof ci vi l executi on．of证l el i ti gati on system ．executi onreconci l i ati onsystemshoul d beKeyW ords：Executi onreconci l i ati on；l egal effect；Present si tuati on；Suggesti on．IV
目录目录引言⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ．．1第一章民事执行和解概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．3第一节执行和解概况⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ 31．1．1民事执行和解的概念⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ 31．1．2．执行和解的表现形式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯41．1．3．对执行和解制度存在的几个认识误区⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．6第二节执行和解的成就条件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．101．2．1执"⋯-H 解的主体必须适格⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．101．2．2执行和解必须是自愿达成⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．111．2．3和解内容必须明确、合理、合法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．121．2．4和解协议必须在法院执行过程中达成⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯131．2．5执行和解协议应当采用书面形式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．14第三节执行和解的重大意义⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．14第二章民事执行和解的基础理论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯17第一节民事执行和解的法律属性⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ．17第二节民事执行和解的法律效力⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．202．2．1执行和解协议在实体上的法律效力⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．202．2．2执行和解协议在程序上的法律效力⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．232．2．3执行和解协议的效力与民事裁判既判力之间的关系⋯⋯⋯⋯⋯．．242．2．4执行和解协议不具有强制执行效力⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．25第三节国外诉讼和解的分析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．27第三章民事执行和解制度之现状与问题评析⋯⋯⋯⋯⋯．．29第一节民事执行和解制度的立法现状及评析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯29V
目录3．1．1立法现状⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ 293．1．2对立法现状的评析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．30第二节司法实践及评析⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ 333．2．1被执行人借机逃避债务、损害债权人和他人利益⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．333．2．2当事人非自愿达成和解协议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．343．2．3和解内容有瑕疵，迟滞执行的开展⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．34第四章对完善我国民事执行和解制度的建议⋯⋯⋯⋯⋯．．36第一节对构建我国民事执行和解制度的建议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯364．1．1明确执行和解内容和形式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．364．1．3赋予第三人撤销权⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ 384．1．4赋予执行和解强制执行力⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯384．1．5限制达成和解次数和反悔的条件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯394．1．6建立执行和解担保制度和惩罚机制⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．404．1．7规定和解协议的无效和可撤销条款⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．404．1．8完善民事执行和解救济机制⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．41参考文献⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ．．44致谢⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ．．46个人简历⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ⋯ ...
篇十：浅谈执行和解协议效力及建议
92021 年第 4 期执行和解协议可诉性问题研究——兼析《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》相关条款向国慧 *内容摘要 执行和解协议是否可诉问题的争议焦点在于是否会导致重复诉讼。要厘清这一问题，关键是要识别执行和解协议与执行依据确定的权利义务关系是否具有债的同一性。狭义执行和解协议通常与执行依据确定的权利义务关系具有债的同一性，另诉时会产生诉讼标的同一问题，一般不允许另诉。而广义的执行和解协议主要包括债的更新型、代物清偿型和新债清偿型，与执行依据确定的权利义务关系不具有债的同一性，另诉一般不会导致重复诉讼。但新债清偿型执行和解协议允许另诉会导致执行程序衔接困难，不宜支持另诉。实践性的代物清偿型执行和解协议，另诉并未实际意义。最高人民法院关于执行和解的司法解释，基本体现了上述理论逻辑。关键词 执行和解协议 可诉性 重复诉讼
债的同一性关于执行和解协议是否可诉的问题，〔1〕 目前主要有两种观点：一种是认为不可诉，一种认为可诉。这一争论，已经实际影响到司法实践。司法实践中，法院对此问题也存在不同态度。2018年3月1日施行的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》明确了可以就执行和解另诉的三种情形，〔2〕 但有关争议并未就此停止。执行和解协议*
西南政法大学博士，现任最高人民法院第二巡回法庭主审法官。〔1〕
若无特别说明，本文所讨论的可诉问题，主要指就履行执行和解协议提起诉讼的问题，一般不包括就解除执行和解协议、撤销执行和解协议、确认执行和解协议无效而提起的诉讼。〔2〕
具体包括以下三种：第一，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。第二，执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。第三，当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。
1302021 年第 4 期130是否可以诉讼的问题，在实践和理论上长期存在争议，具有相当的复杂性，涉及执行程序、审判程序、实体问题的衔接与协调，贯穿程序法和实体法两大领域，在理论研究上存在相当的难度。笔者不揣浅陋，尝试写出个人对此问题的一些粗浅的理解，以期抛砖引玉，助益司法实践。一、执行和解协议可否诉讼对于执行和解协议是否可诉的问题，理论和实务中都存在争论。这种争论来源于立法规定的模糊性。第一种观点认为执行和解协议具有可诉性。即认为执行和解协议应视为在原合同基础上设立了新的、独立的债权债务关系，因履行执行和解协议而产生的争议属于一般民事纠纷的范畴，具有可诉性。〔3〕 最高法院在〔2010〕年民监字第 109 号案中就持这种观点。〔4〕第二种观点则认为和解协议不能另诉，但理由各不相同。有学者认为，如果执行和解协议的实体权利是在已生效法律文书确认的范围内，对执行和解协议有争议时，因为没有诉的利益，不能提起诉讼或仲裁再行争议。〔5〕 或者认为，就和解协议另诉会产生新的纠纷，与执行和解解决纠纷的目的相悖。〔6〕 司法实务中，有观点亦主张执行和解协议不可另诉。主要理由为：〔7〕 原生效判决已经对当事人之间的争议进行了实体处理，而执行和解协议只不过是对于该处理过的实体争议问题在执行过程中的进一步处理，如果在当事人之间赋予其对于该权利义务关系的实体争议诉权，则实际上无异于赋予当事人对于同一争议事实的二次请求处理的权利，明显违反了 “一事不再理” 的民事诉讼处理原则。对于当事人的同一争议进行二次甚至更多次的审理，进一步则可能对于同一事实产生两个前后矛盾的案件处理结果，损害了已经生效判决的既判力。综合来讲，上述观点争议的焦点在于：就履行执行和解协议起诉是否构成重复诉讼。二、执行和解协议的概念有观点认为，执行和解协议是指在执行程序中，当事人双方相互让步，就执行名义所确认法律关系（权利）之实现达成合意，并将该合意提请执行法院审查认可，以发生〔3〕
江苏省高级人民法院执行局课题组：《关于执行和解协议争议解决机制的调研报告》，载《人民司法 · 应用》2014 年第 1 期。〔4〕
杨国香等：《执行和解协议纠纷解决机制探析》，载《人民司法 · 案例》2011 年第 2 期。〔5〕
张卫平：《执行和解制度的再认识》，载《法学论坛》2016 年第 7 期。〔6〕
丁朋超：《执行和解的合同效力探析——以执行和解的强制执行力为视角》，载《政法学刊》2018年第 3 期。〔7〕
李世寅：《当事人不履行执行和解协议的司法救济》，载《人民司法 · 案例》2018 年第 17 期。
131学术专论131中止执行程序的协议。〔8〕 还有观点认为执行和解是在执行程序中以和解协议的履行替代原生效法律文书的执行，并停止执行程序的一种活动。〔9〕 根据这一定义，执行和解是过程性的，而执行和解协议是这一过程中达成的协议。另有观点认为，和解协议可以约定免除部分执行债务、宽限履行期限、变更履行方式（以物抵债、劳务抵债、债权转股权等），也可以约定第三人代为履行或债的加入、第三人提供担保，等等。〔10〕 这些概念，大体指明了两个要点：一是执行和解协议要进一步细化或者变更执行依据确定的权利义务内容，二是要明确执行和解协议对执行程序的影响。但上述概念却对以下问题表述不明：第一，执行和解协议的权利义务主体是否只能是执行依据所确定的当事人。第二，执行和解协议约定的权利义务内容是否只能针对原执行依据确定的义务履行方式、履行时间、履行数量进行细化或变更，是否可以作出与原执行依据确定的法律关系有重大不同的新的权利义务约定。第三，是否必须约定执行程序如何进行。对上述问题的不同回答，将形成狭义和广义两种不同概念的执行和解协议。狭义的执行和解协议，主要是指执行程序的当事人对执行依据确定的权利义务内容及履行方式进行变更，并约定可以中止执行的协议。其特征在于：协议的当事人只能是执行当事人；协议的内容只能是变更原执行依据确定的给付金额及给付方式；协议在程序上的效力是可以申请中止执行。狭义执行和解协议的核心特点是以协议方式限制权利实现的条件，或者减免部分债务，一般是对债务人有利的。德国的学理上似乎没有对应我国的执行和解协议概念，但其民事诉讼法以“支付协议”方式规定了相应的内容。德国民事诉讼法第 802 条之二（以友好的方式解决问题；支付协议下的延期执行）规定：（1）执行员在强制执行的任何阶段都应谋求案件的友好解决。（2）如果债权人没有排除支付协议，而债务人充分证明其有能力按期定额支付，执行员可以确定债务人支付的期间，或允许债务人分期付款。依据第一句的规定确定了支付计划的，执行延期。偿付应在十二个月内完成。（3）根据第二款的规定确定支付协议，执行延期的，执行员应当立即告知债权人。如果债权人立即反对支付协议，则支付协议无效；同时停止延期执行。按照支付协议规定的时间，债务人的付款全部拖延或部分拖延超过两周的，产生同样的效果。〔11〕 从上述规定看，德国的支付协议可以说是狭义的执行和解协议。即限于执行当事人之间，限于变更履行时间，产生延期执行的效果。而债务人逾期付款超过两周的，则支付协议无效，停止延期执行。广义的执行和解协议，是指对如何解决执行依据所涉及的权利义务纠纷而作出约定并可以产生中止或者终结执行效果的协议。和狭义的执行和解协议相比，这里签订〔8〕
雷运龙：《民事执行和解制度的理论基础》，载《政法论坛》2010 年第 6 期。〔9〕
肖建国主编，赵晋山、谭秋贵副主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社 2014 年版，第186 页。〔10〕
肖建国、黄忠顺：《执行和解协议的类型化分析》，载《法律适用》2014 年第 5 期。〔11〕
丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社 2016 年版，第 174 页。
1322021 年第 4 期132和解协议的当事人包括但不限于执行当事人，实体权利义务约定与执行依据确定的权利义务相关，但可以包括更为丰富的权利义务安排，既可以变更生效法律文书确定的给付义务的标的、数量、履行方式，也可以约定放弃全部权利义务，另设其他新的权利义务。对执行程序的影响，不仅包括中止执行，还包括可以申请终结执行或者撤回执行申请，等等。当事人不需要明确约定对执行程序的影响，只要约定了如何解决执行依据所涉及的纠纷，就可以作为执行程序中的抗辩事由，通过执行异议程序对执行程序产生实际影响。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》可以说基本上采纳的是广义的执行和解的概念。根据该司法解释规定，当事人可以自愿协商达成和解协议，变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。广义和狭义执行和解协议区别的关键点在于执行和解协议约定的权利义务内容是否需要与执行依据确定的权利义务内容保持债的同一性。狭义的执行和解协议与执行依据确定的给付之债（不问给付的原因是合同还是侵权抑或其他）具有债的同一性，未超出执行依据确定的权利义务内容范围。而广义的执行和解协议则超出了债的同一性范围。事实上，在司法实践中，的确有大量的执行和解协议属于狭义执行和解协议范畴，但社会经济生活的复杂性使和解协议呈现出缤纷的特点。关于执行和解协议的性质，有私法行为说，〔12〕 将执行和解协议作为民事合同对待，并进一步认为，执行和解协议是诺成性合同；〔13〕 有诉讼行为说，将执行和解作为诉讼契约对待，认为执行和解是对执行程序进行、中止与结束所作出的约定；〔14〕 有折中说，〔15〕 认为执行和解协议既有诉讼行为性质，也有私法行为性质。
〔16〕 笔者基本赞同折中说，执行和解协议的内容既包括对实体权利义务的约定，具有合同性质，也会因当事人提交执行法院产生相应的诉讼法上的效果，即中止或者终结执行。尽管有观点主张执行和解协议是诉讼契约因而不具有可诉性，但由于执行和解协议具有公法、私法的两面性，因此，当事人仅就私法部分的权利义务约定进行诉讼，并不与其公法性质相矛盾，但私法部分诉讼的提起及诉讼的结果，对执行程序也会产生一定的影响，当事人可以通过执行异议等程序对执行程序是否正当表达意见。三、执行和解协议的实践类型司法是为社会经济生活提供服务的。在对执行和解协议是否可诉进行法律和理〔12〕
王利明：《关于和解协议的效力》，载《判解研究（总第 4 辑）》，人民法院出版社 2001 年版，第 47 页。〔13〕
鄢焱：《再论执行和解——以执行和解协议的性质论争为中心展开》，载《河北法学》2016 年第 4 期。〔14〕
徐继军：《论执行和解协议的效力与性质》，载《法律适用》2006 年第 9 期。〔15〕
其中有学者主张执行和解是一种公权力与私权利交互作用、公权力起主导作用的契约行为，即民事执行权主导的契约行为。参见谭秋桂：《论民事执行和解的性质》，载《法学杂志》2020 年第 11 期。〔16〕
范小华：《执行和解协议的效力分析及完善立法建议》，载《河北法学》2008 年第 6 期。
133学术专论133论探讨之前，需要基本清楚执行和解协议现实的样态。（一）对实体权利的约定情形1. 仅在执行依据范围内变更给付时间、给付金额等仅在执行依据范围内变更给付时间、给付金额等内容的执行和解协议属于狭义的执行和解协议。狭义执行和解协议在实践中较为普遍，如当事人约定：双方同意，由被执行人支付 ××× 元，被执行人履行完毕 ××× 号民事判决书确定的给付义务。而相应的判决确定的给付金额通常比当事人约定的高。有时当事人也会改变一次性给付的方式，约定分期给付。总之，这种类型的和解协议，通常以债权人放弃部分利益为代价，也就是形式上看，履行和解协议后，债权人实际获得的利益小于判决确定的利益。2. 当事人约定变更给付标的第一种是当事人自愿选择以金钱给付代替物的交付情形。在原物可以执行的情况下，当事人也可以约定以金钱代替，对此法律并没有禁止性规定。如，法院在执行甲石油化工产品有限公司、乙石油化工有限责任公司返还原物纠纷一案中，向被执行人送达了执行通知书，责令其即日起履行生效法律文书确定的下列交付义务：乙石油化工有限责任公司返还申请执行人甲石油化工产品有限公司汽油 ××× 吨。在执行中，当事人双方针对返还原物事宜协商达成和解，同意以石油现值价格进行交付。〔17〕第二种是以物的交付代替金钱给付义务的情形。即生效法律文书确定的是金钱给付义务，而当事人在执行和解协议中约定以特定物抵偿债务。第三种是执行标的物为特定物但该物已毁损或者灭失的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第 494 条规定，作为执行标的物的原物已毁损或者灭失的情况下，双方当事人可以协商折价赔偿。对赔偿价格协商一致时，实际上是形成了用金钱替代物的交付的执行和解协议。3. 约定增加被执行人新的义务生效法律文书确认被执行人应当向申请执行人支付尚欠工资 78 万元并将继续按月支付 4 万元（共支付 30 年），后当事人达成和解意见，如被执行人将其生产批准文号和股权整体转让，则一次性向申请执行人履行全部债务人民币 1000 万元；如分别转让则分两次履行全部债务人民币 1092 万元。〔18〕 从该案和解协议内容看，当事人在和解协议中新增了债务人的义务，即转让生产批准文号和股权，同时以履行新义务为条件变更原义务的给付金额及给付时间。4. 约定申请执行人负担一定债务有些和解协议的内容，在明确由被执...
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